<> 공정거래법

<>.경제력 집중억제제도=지난 87년 개정된 공정거래법에서는 종전의 "기업
결합의 제한"이라는 표현을 "기업결합의 제한및 경제력집중"이라고 바꾸고
지주회사 금지와 대규모 기업집단에 관한 일련의 규제를 추가했다.

이런 새로운 규제는 경제력집중의 억제라는 표현으로 합리화되고 있으나
"경제력집중" 또는 "경제력집중 억제"라는 표현은 지나치게 모호해 이
제도가 무엇을 추구하는지 알기 어렵다.

경제력집중 억제책으로 도입된 규제사항들은 대체로 기업의 지배력이
확장되는 것을 억제하는 효과를 갖고 있다.

이중 지주회사금지를 빼고는 모두 대규모 기업집단에만 적용된다.

형식논리상 어느 한기업 집단의 총자산규모가 대규모 기업집단의 범위에
드는 것이 곧 경제력 집중이며 이 경제력 집중은 공법적 규제를 받아야
한다는 얘기가 된다.

국민의 기본권은 법률로 제한하되 합리적이고 명확한 이유가 뒷받침돼야
한다.

그런 점에서 공정거래법상의 경제력집중억제 제도는 기본권제한의 1차적
요소를 결여하고 있다.

<>.지주회사금지=공정거래법은 지주회사의 신설은 물론 기존 회사가 지주
회사로 전환하는 것도 금지하고 있다.

지주회사가 기업집단 형성의 유력한 수단이 될 수 있다고 보는 때문이다.

지주회사는 "주식소요를 통해 국내회사의 사업내용을 지배하는 것을 주된
사업으로 하는 회사".

따라서 이론상으로는 주식회사를 활용하면 소액자본으로 수십배의 자본을
가진 회사를 지배하는게 가능하고 이를 막는다는 취지에서 입법화된게 지주
회사 금지조항이다.

그러나 국내에서 지주회사가 기업집단형성의 수단으로 이용된 사례는
전무하다.

현실적 폐해가 없는데도 금지하는 것은 헌법상의 "필요성 또는 불가피한
경우"의 요건을 결여한 것이다.

따라서 위헌이다.

설령 지주회사가 기업집단형성의 수단으로 이용될 우려가 있다 하더라도
위헌성에는 차이가 없다.

공정거래법에서 기업집단의 형성 자체를 금지하는게 아니므로 지주회사에
의한 기업집단 형성과 다른 주식소유방법에 의한 기업집단 형성에 차등을
둘 이유가 없다는 점에서 그렇다.

<>.대규모 기업집단 지정방식=공정거래법은 기업집단중 일정규모이상(상위
30대)을 대규모기업집단이라 특정하고 이 집단에 대해서는 상호출자를
금지하고 타법인에 대한 출자한도등을 제한하고 있다.

그러나 여기에는 헌법이 경제이념의 기조로 삼고 있는 자유경쟁원리와
평등의 원칙에 어긋난다는 문제가 있다.

자산기준 30위를 기업행동의 적법과 위법을 판단하는 한계점으로 잡고
있어 30위내 기업집단의 성장을 상대적으로 가로막고 그 이하 기업집단의
성장은 촉진하는 결과를 낳는다는 점에서 그렇다.

또 30위이내 진입여부를 기업 스스로 결정할 수있는게 아니라는 점에서
대규모 기업집단 지정기준도 합리성을 결여하고 있다.

<>.상호출자제한=계열기업간 상호출자는 자본을 공동화하고 출자없는 지배를
가능케 한다는 점에서 문제가 있는 것은 사실이다.

그러나 이는 회사법적 차원에서 사법적 수단으로 규제돼야할 문제지 독점
규제를 목적으로 하고 벌칙과 징역등 공법적 강제를 규제수단으로 삼고 있는
공정거래법에서 다룰 사안이 아니다.

그런 점에서 공정거래법상의 상호출자제한은 타당성있는 규제의 근거를
갖지 못하는 위헌적 입법이다.

설령 공정거래법으로 상호출자를 제한할 필요가 있다 하더라도 현실적인
폐해를 시정하는데 그쳐야 한다.

지금처럼 단 1주의 상호주보유도 벌칙의 적용대상으로 삼는 것은 곤란하다.

<>.출자총액제한=대규모 기업집단에 대해 총자산의 25%를 초과하여 타회사
주식을 취득할 수없도록 한 것은 기업의 자유로운 투자활동을 막는 것으로
경제자유주의에 어긋나고 기존 진출기업과의 관계에서, 그리고 비대규모
기업집단의 기업과 관계에서 기회를 차별하므로 위헌성이 현저하다.

출자총액제한은 시장지배력의 집중과 경영의 비효율을 초해할 수 있는
소위 문어발식 기업확장을 방지한다는 취지에서 입법화됐다.

업종다각화로 인해 투자효과가 떨어지고 사회전체로도 자원이용의 효율이
저하되므로 규제해야 된다는 논리다.

그러나 업종다각화로 인하 효율저하는 검증된게 아니고 검증됐다 하더라도
기업 스스로 결정하고 그에따른 위험을 부담할 문제지 법으로 규제할 사안은
아니다.

<>.금융보험회사의 의결권제한=의결권은 주주권의 본질적인 요소로서 주식
소유 자체와 더불어 보호되어야 하는 재산권이다.

따라서 주식취득이 허용되는 한 의결권이 제약돼서는 않된다.

다만 자사주와 같이 회사법상 의결의 공정성을 확보해야할 특별한 이유가
있는 경우에 한해 개별적으로 제한될 뿐이다.

그런 점에서 대규모 기업집단에 속한다는 이유로 금융 보험회사에 대해
무차별적으로 의결권을 제한하는 것은 명백한 재산권의 침해다.

<> 하도급 거래

하도급거래는 계약자유의 원칙에 따라 자유로운 합의에 의해 규율돼야
한다.

그러나 현실적으로 당사자들의 합의과정에서 지위의 열위가 있을 수
있으므로 현대복지국가의 이념에 입각하여 법적 간섭이 가해질 수 있다.

그러나 법적 간섭을 하더라도 기본적으로 당사자의 자치를 존중해야 하며
간섭의 방법도 당사자의 지위를 대등하게 만들어 주는 수준에 그쳐야 한다.

그러나 현행 하도급법은 규제기준이 불명확하다.

이 법에 규정된 계약규제사항들은 "부당한 방법으로..."라는 식으로 표현돼
있는 데서 알 수 있듯이 요건이 매우 불명확하다.

이로인해 법집행자의 광범한 재량이 허용될 수 밖에 없으며 공정거래위원회
가 정책적 동기에 의해 개입하는 것을 허용하는 결과를 초래한다.

요컨대 하도급법은 사적 자치의 대원칙과 평등의 원칙을 깨고 하도급자를
과도하게 보호하는 불평등한 법(소위 역차별법)이다.

원사업자가 하도급법상의 규제를 위반할 경우 도급금액의 2배수 또는
1억5천만원의 벌금을 부과하고 있으나 법으로 강제할 수없는 사항에 대해
벌칙으로 강제한다는 문제가 있을 뿐만아니라 위반행위의 비난가능성에
비추어 봐도 벌금액수도 지나치게 많다.

형법상 사기죄에 대해서 20만원이하의 벌금을 물리고 있는 것과 비교할 때
비난가능성에서 사기에 비할 수 없고 가벌적이냐 하는 것 자체가 의문시되는
하도급법 위반에 수억원의 벌금을 부과한다는 것은 형평에도 맞지 않는다.

<> 금융관련법

<>.은행주식소유제한=현행 은행법은 동일인이 소유할 수 있는 은행지분의
상한선을 4%로 제한하고 있다.

다만 정부지분이나 합작은행에 대한 내외국인 지분에는 한도가 없다.

또 금융전업가는 12%까지 지분을 가질 수 있고 지방은행에 대한 동일인
지분은 15%까지 허용되는 등 예외가 인정된다.

이같은 지분제한은 공익성을 그 명분으로 삼고 있으나 기본적으로 민간인의
은행업에 대한 접근의 기회를 제한하고 재산의 취득을 제한하는 것이라는
점에서 헌법상 평등의 원칙과 재산권보장의 원칙 직업선택의 자유에 위배
된다.

또 예외조항에서 합작은행에 대한 지분에는 한도를 두지 않은 것은 합작
은행이든 내국은행이든 공익성에는 차이가 있을 수 없다는 점에서 평등의
원칙에 어긋난다.

금융전업가에 대한 예외인정도 마찬가지 논리로 합리적 근거가 결여된
차별이다.

<>.임원선임에 대한 간섭=현재 은행장 선임은 은행법의 위임에 의해
만들어진 "은행장 선임에 관한 은행감독원 지침"에 따라 이루어지고 있다.

이같은 선임방식은 임원의 후보가능성이 있는 인물에 대해 직업선택의
자유를 제한하고 동시에 은행 주주들의 재산권 및 일반행동의 자유를 제한
하는 결과가 된다.

이처럼 은행관련 이해관계자들의 기본권을 제한하려면 법률로 제한요건을
규정해야 함에도 은감원지침으로 규정한 것은 헌법 제75조의 "위임의 한계"
를 위반한 것이다.

또 현행 은감원지침은 은행이사회로 하여금 은행장추천위원회를 구성하여
후보를 선정케 하고 있는데 이는 모법에 근거가 없다.

은행장의 자격에 대한 내용도 "고급관리자로서 자질을 갖춘 자" 등 매우
추상적이어서 은감원장에 의한 재량권 남용이 우려된다.

이에 앞서 은행은 민간소유의 영리단체이고 주식회사라는 점을 고려할 때
은감원장이 임원의 자격을 제한하고 인선에 관여하는 것 자체가 민간기업에
대한 경영침해이다.

<>.경영지도기준=은행감독원장은 금융통화운영위원회가 만든 "금융기관
경영지도기준"에 미달한 은행에 대해 경영합리화조치 또는 경영개선조치를
요구할 수 있게 돼 있다.

경영개선조치에는 유상증자실시 이익배당제한 점포의 폐쇄.통합 또는 신설
제한 등이 포함된다.

또 이를 이행하지 않은 경우에는 해당 은행 임원의 업무집행정지 또는
해임권고 은행업 인가취소 등을 금통위에 건의할 수 있다.

이는 은행의 공익성 확보를 위한 규정이라고는 하나 그 내용상 증자의
강제 이익배당의 제한 등은 주주권에 대한 침해이며 점포의 폐쇄.통합
강제도 기업활동의 자유를 지나치게 침해하는 것이다.

경영개선조치를 이행하지 않은 은행의 임원에 대해 은감원장이 해임 또는
업무집행정지를 권고할 수 있도록 한 것도 행정지도의 한계를 벗어난 독소
조항이다.

<>.발행시장의 진입제한=증권거래법은 유가증권을 모집.매출코자 할 때
유가증권신고서 제출 등 절차를 밟도록 규정하고 있다.

그러나 이는 기업내용을 공시하기 위한 것일 뿐이며 그 내용을 갖고
유가증권의 모집.매출 자체를 제한할 수는 없다.

그럼에도 증권관리위원회가 이를 허가주의식으로 운용, 증시 물량조절등의
목적을 위해 기업공개 신주발행 등을 통제하고 있는 것은 법률에 근거하지
않은 위헌적 행위다.

<>.증권예탁원의 의결권행사=증권예탁원은 실질주주가 주총 5일전까지
주주권행사의 뜻을 표시하지 않을 경우 대신 의결권을 행사할 수 있다.

이 제도는 상장회사의 주주총회에 소액주주들의 참석율이 저조해 정족수를
채우지 못하는 사태를 방지하기 위한 제도이다.

그러나 이 제도는 결과적으로 실질주주의 사권을 제한하는 것이고 단순히
민간기업의 주총 정족수를 채우기 위해 사권을 제한하는 것은 헌법에 위배
된다.

또 주주가 예탁원에 사전통지해야만 스스로 주주권을 행사할 수 있다는
것도 회사법이나 재산권행사의 기본논리에 어긋난다.

<>.기업내용공시=현행 공시제도는 정기공시외에 경영에 관한 중요정보를
발생시마다 공시하도록 하고 있다.

하지만 기업은 경영목적상 기업비밀을 유지할 필요가 있고 이같은 기업
비밀은 기업의 자산을 구성한다.

따라서 현행 증권거래법과 같이 포괄적인 정보공개를 강요하는 것은 헌법
제17조에 규정된 "비밀의 자유"를 침해하는 결과가 될 수도 있다.

<>.상장기업의 재무관리=증권거래법 제192조는 투자자보호와 공정거래를
목적으로 증권관리위원회로 하여금 "상장법인 재무관리규정"을 만들어 상장
법인에 대해 재무관리를 요구할 수 있도록 허용하고 있다.

그런데 이 재무관리규정이 정하고 있는 사항은 기업의 재산처분의 자유를
제한하는 것들이어서 단순히 규정이 아니라 법률로 정해야 할 사항들이다.

따라서 이는 헌법 제37조2항의 "법률에 의한 제한의 원칙"과 제75조의
"법령위임에 관한 구체성과 명확성의 원칙"을 무시한 것이다.

또 보다 근본적인 차원에서는 "투자자보호와 공정거래"라는 목적을 위해
정부가 상장기업의 재무관리에 관여하는 것에 대한 정당성도 문제가 된다.

투자자보호나 공정거래는 "공정한 기회의 보장"을 의미하는 것이지 투자
수익의 보장을 의미하는 것이 될 수는 없다.

이런 점에서 증관위가 정한 재무관리규정은 설사 상장법인의 재무구조개선
에 도움이 된다 하더라도 그것이 투자자보호나 공정거래와는 직접적인 관계
가 없다.

따라서 재무관리규정은 헌법상 기본권을 제한할 수 있는 "필요한 경우"의
요건이 결여된 위헌규정이다.

<>.상장법인에 대한 조사 및 징계조치=증권거래법 제193조는 증권거래법
이나 증관위의 명령을 위반한 상장법인에 대해 증관위가 임원해임권고 상장
폐지 유가증권발행제한 사과문게재요구 보완 또는 정정요구 등 필요한
조치를 취할 수 있도록 규정하고 있다.

이같은 제재는 해당회사와 그 임원에 대해 매우 중대한 불이익 내지는
기본권제한에 해당되는 것이며 따라서 이 조치를 취하려면 법에 그에 상응
하는 구체적인 사유를 열거해야 한다.

그러나 증권거래법에는 구체적인 사유가 명시돼 있지 않으므로 기본권제한
의 형식을 갖추지 못하고 있다.

뿐만아니라 위법사례별로 위의 5가지 제재수단중 어떤 조치를 취할 것인지
에 대한 기준도 없이 증관위에 광범위한 재량을 허용하고 있다.

이는 헌법상 "기본권제한 방법의 적절성"을 고려치 않은 것이다.

<>.외부감사인 선임의 관여=증권관리위원회는 주식회사 외부감사에 관한
법률 제4조의 따라 일정요건에 해당하는 회사에 대해 감사인의 변경을 요구
하거나 특정 감사인의 선임을 요구할 수 있다.

이 규정은 외부감사의 적정성을 확보하기 위한 것이기는 하나 계약에
의해 회사의 위임을 받게 되는 외부감사인을 증관위가 특정인으로 제한할 수
있도록 한 것은 경영권에 대한 지나친 침해이다.

<>.종업원지주제=자본시장육성에 관한 법률 제17조는 공개 또는 상장법인이
주식을 모집.발행할 경우 우리사주조합원에 대해 발행주식의 20%를 우선
배정케 하고 있다.

이 제도는 종업원에 대한 과도한 특혜부여인 동시에 일반주주들에 대해서는
신주인수권 제한이라는 불이익을 초래한다.

신주인수권은 상법상 주주의 재산권중 일부에 해당되는데 이를 종업원복지
라는 목적을 위해 제한하는 것은 기본권제한의 "필요요건"을 결여한 권리
침해이다.

또 비상장 비공개법인에는 이 규정이 적용되지 않으므로 평등의 원칙에도
어긋난다.

<> 세법

<>.법인세법상 비업무용 부동산 과세=법인세법에서는 비업무용부동산보유에
대해 <>해당부동산을 취득 관리하는데 드는 일체의 비용을 손금으로 인정해
주지 않고 <>특히 차입금 이자에 대해서는 그 차입금이 실제 해당부동산을
사는데 사용됐는지를 불문하고 부동산가액에 상응하는 차입금 이자를 무조건
손금부인하고 있다.

이렇게 기업이 비용을 지출하고도 손금으로 인정받지 못하면 그만큼 과세
대상소득이 늘어나 세금부담이 무거워진다.

이처럼 비업무용부동산인지 여부는 과세요건의 일부이므로 그 판단기준은
법률로 정해야 한다.

그럼에도 현행 법률은 비업무용부동산의 판단기준을 시행령과 시행규칙에
포괄적으로 위임하고 있어 "위임입법의 구체성과 명확성"을 잃고 있다.

또 시행령과 시행규칙에서는 장기보유나 과다보유를 비업무용 부동산
판정기준으로 삼아 기계적으로 적용하고 있는데 이는 개별적인 경영여건
등을 고려 안하고 조세주의상 "응능부담의 원칙"도 무시한 것이다.

과세방법에 있어서도 비업무용 부동산의 가액에 상응하는 차입금 이자를
무조건 손금으로 인정치 않는 것은 소득과세의 기본원칙인 "수익-비용의
대응원칙"에 어긋난다.

<>.소득처분제도=법인이 비용으로 회계처리한 지출을 세무당국이 비용으로
인정치 않을 경우 해당금액은 익금으로 산입돼 법인의 과세대상 소득에
포함된다.

동시에 그 금액을 실제 받아간 사람이나 기업이 누구인지 불분명할 경우
에는 해당기업의 대표자에게 지급된 상여로 간주(의제상여)해 대표자에게
근로소득세를 추가로 과세하고 법인에 대해서는 원천징수의무를 부과한다.

그런데 이처럼 귀속이 불분명한 사외유출자산을 대표자의 소득으로 간주해
과세하는 것은 법적 근거가 없어 조세법률주의에 위배된다.

또 소득의 귀속에 대해서는 과세관청이 입증해야 하는 "입증책임의 배분
원칙"에도 어긋나며 근거과세의 원칙에서도 벗어난다.

<>.적정유보초과소득에 대한 과세=법인세법은 당기순이익을 주주에게 배당
하지 않고 사내에 유보함으로써 배당과세가 지연되는 것을 방지하기 위해
유보소득이 법이 정한 적정수준을 초과하는 경우 그 초과액에 대해 15%의
법인세를 추가로 부과하고 있다.

그리고 이 규정은 비상장기업중 자기자본이 1백억원을 초과하는 법인과
공정거래법상 대규모기업집단 계열기업에 대해서만 적용된다.

이같은 제도는 첫째 그 적용대상을 차별하고 있다는 점에서 평등의 원칙을
위반하고 있으며 둘째 이미 정상적인 법인세 과세를 마친 소득에 대해
또다시 세금을 물린다는 점에서 이중과세에 해당된다.

또 납세자는 자신의 소득을 언제 실현시킬 것이냐를 자유로 결정할 수
있어야 한다는 점을 고려해 보더라도 이 조항은 납세자의 자유를 침해하고
있다.

<>.가산세 제도=법인세를 기한내에 납부하지 않은 기업에 대해서는 최저
10%의 무납부가산세를 물리고 있는데 여기에는 두가지 위헌적인 요소가
있다.

첫째는 기업이 법인세를 신고하지 않거나 과소신고할 경우 "무신고 또는
과세신고가산세"를 물리는 점을 고려할 때 납부불이행에 대해 또다시
무납부가산세를 물리는 것은 이중징벌이라는 점이다.

또 가산세마저 기한내에 납부하지 않았을 경우 다시 가산금의 원본에
포함시키고 있는 것은 중복과세에 해당된다.

<>.과점주주의 제2차 납세의무=법인이 소유한 재산을 통털어도 그 법인이
납부해야 할 세금에 모자랄 경우 법인의 과점주주 즉, 지분율 51%이상의
주주가 2차납세의무를 지게 돼있다.

이때 과점주주는 제1대주주와 법이 정한 특수관계자 전원의 소유주식을
합산하여 51%이상인 주주를 말한다.

그러나 원칙적으로 2차납세의무는 원납세자(법인)와 경제적 동질성이 있는
자에게 부과돼야 하며 법인의 과점주주라 해서 항상 법인과 경제적인
동질성이 있다고 볼수는 없으므로 이 규정은 주주의 유한책임 원칙에
어긋난다.

또 특수관계자에 대해서는 개인의 지분율에 관계없이 연대하여 2차납세
의무를 지게하는 것도 응능부담의 원칙과 상충된다.

<>.기타=주세법의 위임을 받아 국세청장이 만든 주세사무처리규칙은 주류
판매면허대상을 법인으로 제한하는 등 까다롭게 규제하고 있는데 이는
모법에는 근거가 없는 재량행위다.

또 양도소득세 계산과 관련, 세금을 신고납부한 후에 과세기간중의 개별
공시지가가 경정되면 세금도 다시 계산하여 물리는 현행 세정은 소급과세에
해당된다.

(한국경제신문 1996년 6월 20일자).