3, 피고인들및 변호인들의 주장에 대한 판단

< 제1범죄사실에 대하여 >

1, 공소권 남용 (피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 유학성, 같은 황영시,
같은 차규헌, 같은 최세창, 같은 장세동, 같은 허화평, 같은 허삼수, 같은
이학봉, 같은 박종규, 같은 신윤희)

가,주장

검찰은 이 사건에 대하여 기소유예 결정을 하였다가 그 후 위 결정을
번복하여 이 사건 공소를 제기한 것은 공소권을 남용함으로써 공소
제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로 공소
기각되어야 한다고 주장한다.

나,판단

검사는 형사소송법 제246조, 247조의 규정에 따라 범죄의 구성요건에
해당하여 형사적 제재를 가함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를
제기할 수도 있고 또 형법 제51조 소정의 제반사정을 참작하여 공소를
제기하지 아니할 수도 있는 재량권이 있으므로(대법원 1990.9.25. 선고
90도 1613판결 참조) 검사가 이 재량권의 행사에 따라 공소제기하였다
하여 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수는 없다.

수사기록에 편철된 불기소 기소중지사건 기록(서울지방검찰청 95형
제129453, 140469, 144115호 사건 수사기록 17406정부터 17524정까지)의
기재에 의하면 서울지방검찰청은 1994.10.29에 피고인들에 대한 이 사건
범죄사실에 관하여 기소유예 결정을 한 사실을 인정할 수 있고 한편 위
불기소 결정이후인 1995.10경 피고인 전두환, 같은 노태우에 대한 뇌물
수수혐의가 드러나고 그후 1995.12.21에 국회에서 이 사건범행의 공소
시효의 연장을 주된 내용으로 하는 5.18 민주화운동 등에 관한 특별법을
제정하자 서울지방검찰청이 1995.12.29 이 사건에 관하여 5.18특별법제정
등 사정변경을 이유로 수사를 재기하여 그 수사 결과에 터잡아 이 사건
공소에 이른 사실은 기록상 명백하다.

위 인정사실에 비추어 볼때 검사가 최초에 이 사건 범죄사실에 기소
유예 결정을 하였다가 그 후 일부 피고인들에 대한 새로운 범죄혐의가
나타나고 국회에 이 사건과 관련한 특별법이 제정되는 등으로 사정이
변경됨으로써 수사를 재기하고 그 수사결과에 터잡아 재량권을 행사하여
공소를 제기한 것은 적법하다고 아니할 수 없으며 이를 가리켜 공소권을
남용한 경우로서 공소제기의 절차가 무효인 때에 해당한다고 볼 수
없으므로 이에 반하는 위 주장은 이유 없다.

2, 공소사실의 불특정 (피고인들)

가,주장

피고인들에 대한 공소사실 중 공모에 관한 부분은 피고인들이 언제
어떤 방법으로 누구와 공모나 모의를 하고 어떤 행위를 분담하기로
하였다는 것인지가 밝혀져있지 아니하고 또한 피고인 박준병에 대한
공소사실중 실행행위 부분에 관하여는 위 피고인이 제30경비단에서
구성하였다는 지휘부가 어떠한 형식과 내용을 가지고 있고 위 피고인은
그중 어떤 역할을 맡기로 하고 수행하였는지에 대하여 적시되지
아니함으로써 공소사실이 특정되지 아니한 경우에 해당한다고 할 것이니
피고인들에 대한 위 공소에 대하여는 공소기각판결이 선고되어야 한다고
주장한다.

나,판단

(1) 모의 부분에 관하여

공소사실에서 공동정범의 공모나 모의에 관하여 기재하는 경우 공모나
모의가 이루어진 일시, 장소, 실행방법, 각자의 행위의 분담역할 등을
구체적으로 상세하게 기재할 필요는 없다 하더라도 적어도 두사람 이상이
공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 서로가 다른 사람의 행위를
이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮긴다는 내용 정도가 기재되면
족하다고 할 것이다.

(대법원 1988.9.13. 선고 88도1114 판결, 대법원 1989.6.27. 선고 88도
2381 판결)

피고인들에 이 사건 공소사실 기재에 의하면 "피고인들은. 정승화총장을
강제 연행하여 그 지휘권을 박탈하고 군의 정식지휘계통이 이를 저지할
경우 무장병력을 동원하여 제압함으로써 군의 주도권을 장악하기로 결의
하고 12.7경 피고인 전두환과 같은 노태우가 만나 정승화총장의 연행조사
문제를 논의하고.

12.12저녁에 수경사 제30경비단장실에 집결하여 필요시 자신들의 지휘하에
있는 병력을 동원하기로 하고"라는 취지로 기재되어 있는바 위 공소장
기재에 의하면 피고인들이 이 사건범행에 관하여 모의하였다는 점,
그 모의의 내용으로 피고인들이 이 사건 범행을 위하여 자신들의 지휘하에
있는 병력을 동원하기로 하였다는 점 등이 밝혀져 있다고 할 것이므로
모의부분에 대한 기재가 특정되어 있지 아니하다고 할 수 없어 이에 반하는
위 주장은 이유없다.

(2) 피고인 박준병에 대한 실행행위 부분에 관하여

공소사실은 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 특정됨을 요하며
공소사실을 특정할 수있는 한도는 그 일시에 대하여는 이중기소나 시효에
저촉되지 않을 정도로 장소는 토지관할을 판단할 수 있을 정도, 그리고
방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 족하다고
할 것이다.

(대법원 1984.8.14. 84도 1139 판결)

공소사실에는 "피고인 박준병은 다른 공동피고인들과 함께 12.12
18:00경부터 19:00경까지 사이에 제30경비단장실에 집결하여 유사시
자신들의 병력을 신속히 동원할 수 있는 지휘부를 결성하고 12.12
20:30경 진도개 하나 비상이 발령된 사실과 윤성민 육군참모차장이
피고인을 급히 찾고 있다는 사실을 알면서도 부대로 복귀하지 아니한채
30경비단장실에 계속 머무르며 10여분 간격으로 참모장인 노충현에게
전화하여 부대장악을 철저히 하고 자신의 육성지시 없이는 병력출동을
하지 말라고 지시한 것이다"라고 기재되어 있는바 위 공소사실에 의하면
피고인 박준병이 참여하여 구성된 지휘부의 구성일시와 장소, 인원,
역할에 관하여 적시되어 있고, 피고인 박준병이 제20사단 장악의 일시
장소 방법 경위 등에 대하여 구체적으로 적시하였다고 할 것이니 결국
실행행위에 대한 공소사실이 특정되었다고 할 것이므로 이에 반하는 위
주장은 이유 없다.

3. 공소시효에 관하여 (피고인들)

가. 주장

이 사건 공소사실은 1979.12.12.에 발생하여 다음날인 12.13.에 종료된
것으로서 그때부터 공소시효가 진행되어 15년이 경과된 1994.12.12.에
공소시효가 완성되고 그 공소시효가 완성된 1995.12.21과 1996.2.28에
공소가 제기되었으므로 이 사건에 대하여는 면소판결을 선고하여야
한다고 주장한다.

나. 판단

(1) 피고인 전두환, 노태우에 관하여 1972.12.27. 개정헌법 제62조와
1980.10.27. 개정헌법 제60조 및 1987.10.29. 개정헌법 제84조에는
"대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중
형사상의 소추를 받지 아니한다"라고 규정되어 있는바 위 헌법 규정에
따라 대통령에 대하여는 내란 또는 외환의 죄를 제외한 나머지 죄의
국가소추권 행사에 법률상 장애사유가 있는 경우에 해당하여 대통령으로
재직하는 기간동안에는 내란 및 외환의 죄를 제외한 나머지 죄의
공소시효의 진행이 당연히 정지된다고 할 것이다.

(헌법재판소 1995.1.20.선고 94헌마246호 결정)

피고인 전두환, 같은 노태우의 이 법정에서의 각 진술에 의하면 피고인
전두환은 1980.9.1.부터 1988.1.24.까지 제11대 및 제12대 대통령으로
재직하였고 피고인 노태우는 1988.2.25.부터 1993.2.24.까지 제13대
대통령으로 재직한 사실을 인정할수 있는데 대통령으로 재직하였던 위
피고인들에 대하여 대통령취임전인 1979.12.12.부터 같은 달 13.까지
사이에 범하였다는 취지로 공소가 제기된 이 사건 반란행위 등은 내란
또는 외환의 죄에 해당되지는 아니하여 위 피고인들이 대통령으로
재직하였던 기간동안 형사상 소추할수 없는 범죄로서 그 공소시효가
정지된다.

따라서 공소시효가 정지되는 기간은 피고인 전두환의 경우는
7년5월24일이고, 피고인 노태우의 경우는 5년이다.

한편 피고인 전두환, 같은 노태우에 대하여 공소가 제기된 반란수괴죄
및 반란중요임무종사죄, 불법진퇴죄, 지휘관계계엄지역수소이탈죄,
상관살해죄, 상관살해미수죄, 초병살해죄 등은 각 그 법정형이 형사소송법
제249조 제1항 제1호 소정의 사형에 해당하는 범죄로서 같은 조문에 의하여
공소시효의 기간이 15년이고 또한 위에서 살핀바와같이 피고인 전두환에
대하여는 7년5월24일간, 피고인 노태우에 대하여는 5년간 공소시효가
정지되므로 이 사건 공소사실에 대하여 피고인 전두환의 경우는 2001년이
지난후에, 피고인 노태우의 경우는 1999.12.12.이 경과함으로써 각
공소시효가 완성된다.

따라서 위 공소시효가 완성되기 이전에 공소제기되었음이 기록상 명백한
이사건 공소사실에 대하여는 면소판결을 할수 없으므로 이에 반하는 위
주장은 이유없다.

(2) 피고인 유학성, 같은 황영시, 같은 차규헌, 같은 박준병, 같은
최세창, 같은 장세동, 같은 허화평, 같은 허삼수, 같은 이희성, 같은
박종규, 같은 신윤희에 대하여.

위 피고인들에 대하여 공소가 제기된 반란중요임무종사죄는 형사소송법
제245조 제1항 제1홍 소정의 사형에 해당하는 범죄로서 같은 조문에
의하여 공소시효의 기간이 15년이고, 한편 5.18민주화운동 등에 관한
특별법 제2조 제1항에는 "1979.12.12. 발생한 헌정질서파괴범죄의
공소시효 등에 관한 특례법 제2조의 헌정질서파괴 범죄행위에 대하여
국가의 소추권 행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이
정지된 것으로 본다",

제2항에는 "제1항에서 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간이라
함은 범죄행위의 종료일로부터 1993.2.24.까지의 기간을 말한다"라고
규정되어 있으며 헌정질서파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특별법 제2조에는
"헌정질서파괴범죄라함은 군형법 제2편 제1장 반란의 죄를 말한다"라고
규정되어 있고 헌법재판소 1996.2.16.선고 96헌가 2,96 헌마 7,13
결정에서는 위 5.18민주화운동 등에 관한 특별법이 위헌이 아니라는
취지를 밝히고 있어 결국 위 피고인들에 대한 각 반란중요임무종사죄의
공소시효는 위 특별법에 의하여 1993.2.25.부터 진행된다고 할 것이고
그때부터 15년이 지나야 공소시효가 완성된다 할 것인데 이 사건 공소는
1996.2.28.에 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성되기 전에
공소제기되었다할 것이다.

따라서 위 특별법이 위헌임을 전제로 위 피고인들에 대한 반란중요임무
종사죄에 대하여 공소시효가 완성되었음을 내세우는 위 주장은 이유 없다.

4. 정승화 연행의 정당성에 대하여 (피고인 전두환, 같은 노태우, 같은
유학성, 같은 황영시, 같은 차규헌, 같은 최세창, 같은 장세동, 같은
허화평, 같은 허삼수, 같은 이학봉, 같은 박종규, 같은 신윤희)

가. 주장

피고인 전두환은 당시 적법하게 구성된 대통령 시해사건 합수부의
본부장의 지위에 있었고 대통령 시해사건과 연관된 범죄혐의가 있다고
인정되는 자에 대하여는그를 체포,연행할 권한이 있다 할 것이며
그 범죄혐의자가 계엄사령관 겸 육군참모총장이라 하더라도 특별히
대통령의 사전재가가 필요하다는 규정이 없는 이상 대통령의 사전재가없이
계엄사령관겸 육군참모총장을 체포, 연행할수 있다고 할 것인바당시
피고인 전두환으로서는 정승화 계엄사령관겸 육군참모총장에게 박정희
대통령 시해사건의 내란방조혐의가 있다고 판단되어 그 수사업무의
일환으로서 대통령의 사전재가를 받지 아니한채 위 정승화를 연행한
것이므로 이는 정당행위에 해당되어 피고인들에 대하여 반란죄의 유죄로
처단할수는 없다고 주장한다.

나. 판단

(1) 법령에 의한 행위가 정당행위에 해당하기 위하여서는 직무상의
권능을 행사함에 있어 법정의 조건을 구비하여야 하고 (대법원 1971.3.9.
선고 70도2406호 판결) 행위의 동기나 목적의 정당성과 행위의 수단과
방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의
다른 수단이나 방법이 없었다는 보충성이 갖추어져야 한다.

(대법원 1986.9.23. 선고 86도1547호 판결, 대법원 1987.1.20. 선고
86도1809호 판결)

(2) 위 범죄사실란에서 본바와같이 정승화는 육군참모총장으로
재직하고 있다가 1979.10.27.에 박정희대통령 시해사건을 계기로 제주도를
제외한 전국 일원에 선포된 비상계엄의 계엄사령관 겸직발령을 받은 사실,
합수본부장이었던 피고인 전두환은 군의 주도권을 장악하기 위하여
정승화에 대하여 10.26사건 관련혐의를 조사한다는 명목으로 정승화를
연행하기로 하고 피고인 이학봉, 같은 허삼수에게 정승화의 연행계획을
수립하도록 지시하고 이 지시를 받은 피고인 이학봉과 같은 허삼수는
연행수사관 6, 7명과 헌병대 병력 60명을 동원하기로 계획을 세운후
12.12.19:00에 권총과 엠(M)16으로 무장된 위 병력을 동원하여 정승화를
연행한 사실, 피고인 전두환이 1979.12.12.18:20경 최규하대통령에게
정승화의 구속에 대하여 재가를 요청하였으나 거절당한 사실 등을 인정할수
있고 피고인 전두환, 같은 이학봉, 같은 허삼수의 이 법정에서의 진술과
검사 작성의 피고인 이학봉, 허삼수에 대한 각 피의자신문조서, 검사
작성의 피고인 전두환에 대한 제2회, 제3회 각 피의자신문조서의 각
진술기재를 종합하면 합수본부장이었던 피고인 전두환이 피고인
허삼수에게 참모총장공관에서 정승화를 연행하는 임무를 부여하면서
1979.12.12.19:00가 되면 대통령의 재가와 관계없이 자동으로 연행하라고
지시한 사실, 피고인 전두환 같은 이학봉 같은 허삼수는 1979.12.12.에
정승화를 연행함에 있어 군검찰관을 통하여 구속영장을 청구하지도
아니하였고 구속영장없이 정승화를 연행하면서도 군검찰관의 사전지휘나
사후승인도 받지 아니하였으며 구속영장없이 정승화를 구속한 이후
48시간이 훨씬 지난후인 1979.12.31.에 구속영장을 발부받은 사실 등을
인정할수 있다.

(3) 위 인정사실에 의하여 정승화의 연행행위에 대하여 정당행위로서의
요건을 갖추었는지 여부에 대하여 살핀다.

(가) 피고인 전두환, 같은 이학봉, 같은 허삼수 등이 정승화를 연행하기
위하여서는 사전에 구속영장을 발부받아야 하고 {군법회의법
(1962.1.20.법률제1004호)제237조} 사전구속영장없이 긴급구속을 하려면
군검찰관의 사전지휘나 사후승인을 받아야 하며 {군법회의법
(1973.2.17.법률 제2539호) 제242조 제1항} 또한 구속한후 48시간내에
구속영장을 발부받아야 함 {군법회의법 (1962.1.20.법률 제1004호)}에도
불구하고 위 절차를 전혀 밟지 아니한채 정승화를 구속하였고 정승화를
구속한 때로부터 약 20일이 경과한 1979.12.31.에야 구속영장을 발부받은
점에 비추어 보면 피고인 전두환등이 정승화를 연행한후 행위는 법정의
조건을 구비하지 못하였다고 할 것이다.

(나) 피고인 전두환이 군의 주도권을 장악하기 위하여 정승활 10.26사건과
관련혐의에 대하여 조사한다는 명목을 내세워 연행한 점에 비추어
그 목적이나 동기의정당성을 인정할 수 없다.

(다)

1 계엄사령관은 계엄지역안의 모든 행정사무와 사법사무를 관장하고
행정기관과 사법기관을 지휘감독하며 계엄지역내에서 특별한 조치를
취할수 있는 등 (계엄법 (1949.11.24.법률 제69호) 제11조, 제12조,
제14조 제1항) 대통령의 계엄업무수행에있어 중심적 역할 담당하고 있고
또한 육군참모총장은 육군을 지휘 감독 (국군조직법 (1963.5.20.법률
제1343) 제10조 제2항} 함으로써 대통령의 국군통수권행사에 있어서도
중요한 역할을 담당하고 있었으므로 계엄사령관겸 육군참모총장이 연행
체포될 경우 대통령이 계엄사령관을 통하여 국가비상사태를 극복하려는
계엄업무에 커다란 공백이 초래될 뿐만 아니라 육군참모총장을 통한
국군통수권행사에 막대한지장을 초래항 국가안보에까지 위협을 미칠
우려가 있고

2 합수부는 계엄공고 제5호에 의하여 계엄법 제16조에 규정된 범죄의
수사업무를 수행하기 위하여 설치되었는바 위 수사업무는 계엄사령관이
가지고 있는 사법사무의 한 내용으로서 계엄사령관의 위임에 의하여
합수부가 이를 수행하는 것이고 따라서 합수본부장이 위 수사업무를
수행함에 있어서 직속상관인 계엄사령관의 지휘감독을 받아야 하는 관계에
있으며

3 합수부에서 수사하여 피의자에 대하여 구속의 필요가 있을 때에는
사전 또는사후에 관할관의 구속영장을 발부받아야 하는데 (군법회의법
(1973.2.17.법률 제2539호) 제237조, 제242조, 제243조) 육군참모총장을
구속하고자 할 때에는 그 구속영장을 관할관인 육본계엄보통군법회의의
관할관인 육군참모총장 본인으로부터 영장을 발부받아야 하는 관계에
있음을 고려할때

4 합수본부장이 계엄사령관겸 육군참모총장을 체포 구속하고자
할 때에는 통상의 경우에는 국군통수권자이자 계엄선포권자인 대통령이나
군사사무에 관하여 대통령을 보좌하는 국방장관의 사전승락을 받음으로써
대통령의 계엄업무의 고이백이나 국가안정보장의 위험상황을 피하고
합수본부장을 지휘 감독하는 계엄사령관의 구속이라는 상황에서 오는
지휘체계상의 혼란을 피하여야 한다고 봄이 상당한데도 불구하고 피고인
전두환은 피고인 이학봉 같은 허삼수에게 정승화의 연행을 지시하면서
대통령의 재가와 관계없이 12.12.19:00가 되면 자동으로 집행하라고
지시하였고 피고인 전두환이 정승화의 연행에 즈음하여 최규하대통령에게
요청한 연행 재가가 거절되었는데도 정승화를 석방하지 아니하였으며
연행하는 과정에 있어서도 무장병력을 60명가량 동원한 점등에 비추어
보면 위 연행행위에 있어 수단과 방법의 상당성을 갖추지 못하였다고
할 것이다.

(라) 내란방조의 혐의로 정승화를 연행하여 정승화에 대한 수사가
가능하여 짐으로써 얻을수 있는 이익과 대통령의 재가없이 계엄사령관겸
육군참모총장을 연행함으로써 초래될 대통령의 계엄업무의 공백,
국군통수권의 위협, 군내부의 지휘체계상의 혼란등의 불이익을 서로
비교하여 보면 결코 이익이 크다고 할수 없어 보호이익과 침해이익의
균형성을 갖추었다고 볼수도 없다.

(마) 피고인 전두환의 지시를 받은 피고인 허삼수가 정승화를 연행한
시점 즈음에 피고인 전두환이 최규하대통령에게 정승화의 연행에 대하여
재가를 요청하고 있었던 점에 비추어 보면 위 피고인들에게 대통령의
재가없이 정승화를 연행하여 할만한 긴급성이나 보충성도 없었다고 할
것이다.

(바) 그렇다면 위에서 살펴본바와같이 위 피고인들이 정승화를 연행한
것이 수사업무의 일환으로서 정당행위에 해당한다고 하기 위하여 갖추어야
할 요건을 갖추지 못하였으므로 위 피고인들의 연행행위가 정당행위에
해당함을 내세우는 위 주장은 이유 없다.

5. 연행재가의 확신에 관하여 (피고인 전두환, 노태우, 유학성, 황영시,
차규헌, 최세창, 장세동, 허화평, 허삼수, 이학봉, 박종규, 신윤희)

가. 주장

위 피고인들은 계엄사령관및 육군참모총장인 정승화를 연행함에 있어
그 보안유지를 위하여 연행 직전에 대통령의 재가를 받아야 한다는 생각을
가지고 있었고 대통령의 재가는 틀림없이 나올 것이라고 확신하고
연행하였으므로 위 피고인들에대하여 반란죄의 범의를 인정할 수 없다고
주장한다.

나. 판단

피고인 전두환, 허삼수, 이학봉의 이 법정에서의 각 진술과 중인
백동림의 이 법정에서의 진술, 검사 작성의 피고인 전두환에 대한 제2회,
제3회 각 피의자 신문조서, 검사 작성의 피고인 이학봉에 대한 제1회,
제3회 각 피의자 신문조서, 검사작성의 백동림에 대한 제1회, 제3회 각
진술조서의 각 진술기재 등을 종합하면 1979.10.26.에 박정희 대통령
시해사건이 발생한직후 합수부에서 위 사건의 관련자에 대해 조사하면서
정승화 계엄사령관 겸 육군참모총장 등에 대하여 박정희 대통령 시해
사건의 범인인 김재규와 공모하거나 방조하였는지의 여부에 대해서도
조사였으나 당시의 합수본부장이었던 피고인 전두환이 수사담당자로부터
위 정승화가 혐의가 없다는취지의 보고를 받고 또한 1979.11.6.에 피고인
전두환이 위 박정희 대통령 시해 사건에 대한 수사결과를 발표하면서
정승화에 대하여 혐의가 없다는 취지의 발표도 이미 한 사실, 합수본부장
이었던 피고인 전두환이 피고인 허삼수에게 참모총장공관에서 정승화를
연행하는 임무를 부여하면서 1979.12.12.19:00가 되면 대통령의 재가와
관계없이자동으로 연행하라고 지시한 사실 등을 인정할수 있는바 위
인정사실에 의하면 피고인 전두환이 1979.11.6.경에 박정희 대통령의
시해사건 수사결과를 발표할 당시 정승화에 대하여 범죄 혐의가 없다는
결론이 난 상태였기 때문에 그로부터 한달 가량이 경과한 1979.12.12.에
피고인 전두환이 최규하 대통령에게 정승화를 내란방조 혐의로 구속
하겠으니 이를 재가하여 달라는 요청을 한다고하여 최규하 대통령으로부터
당연히 이를 재가받을 수 있을 것으로 인식하였다고 단정할 수 없는 점과
또한 피고인들이 정승화를 연행하면서 대통령의 재가와는 아무관계 없이
시간이 되면 자동으로 연행하기로 한점 등에 비추어 보면 위 피고인들이
정승화의 연행에 대하여 대통령의 재가를 틀림없이 나올 것이라고
확신하였다고 할수 없으므로 이에 반하는 위 주장은 이유없다.

<<< 계 속 ... >>>

(한국경제신문 1996년 8월 27일자).