제1부 항소이유 등에 대한 판단

제1장 군사반란 및 내란사건

1. 성공한 쿠데타의 처벌

성공한 쿠데타를 처벌할 수 있는지 여부에 대하여 피고인들이 79년
12월12일 및 그 다음날에 한 일련의 행위와 80년 5월17일 이후에 한 일련의
행위가 가사 반란과 내란에 형식적으로 해당한다 하여도 이것은 실제로는
정당한 행위로서 소위 성공한 쿠데타에 해당함으로 처벌할수 없다고
피고인들은 주장한다.

살피건대, 헌법은 가장 상위에 있는 법규범이므로 모든 법률은 헌법에
부합하는범위내에서 합법성을 취득한다.

그러나 합법성이 바로 정당성을 의미하는 것은 아니므로 합법성이 있다
하여 반드시 정당성이 있는 규범이라고 말할 수 없다.

헌법의 배후 또는 상위에는 정의와 선 그리고 평화의 원리를 내용으로
하는 보편적인 법의 원칙이 존재하고 이를 자연법이라고 부른다면 이러한
자연법에 부합하는 내용의 헌법과 법률만이 정당성을 갖게 된다.

자연법은 만고불변의 것이지만 그에 대한 인식은 인간 이성의 개화정도에
따라 차이가 있게 된다.

그리하여 어떤 국가의 헌법내지 기본적 법질서가 자연법에 어긋나는 부당한
것이라는 인식이 그사회에 팽배하여 마침내 그 불일치를 힘에 의하여 극복
하려는 급격한 투쟁이 전개될 때 이것을 혁명이라고 부른다.

혁명은 현존하는 정치제도의 급격한 파괴와 새로운 기초에 바탕을 둔
신제도의수립을 그 본질적 요소로 한다.

즉 현제도가 다른 제도로 급격하게 그리고 강제적으로 대치된다.

그 변화과정에서 발생하는 인명의 희생과 폭력은 광범위하고 국가 전체에
영향을 미친다.

그러므로 혁명이 성공하면 기존의 헌법과 이에 근거한 법률은 원칙적으로
폐지되어 효력을 상실하고 단지 혁명정부의 이념과 시책에 모순되지 않는
범위의 법규범만이 효력을 유지한다.

혁명정부의 합법성에 대한 도전은 허용되지 않으며 혁명행위를 반란이나
내란의 범죄로 인정하는데 적용될 기존의 법률은 이미효력을 상실하여 혁명
행위는 더 이상 범죄가 아니고 따라서 이를 처벌할 수 없게 된다.

이에 대하여 쿠데타는 그 정부형태에 따라 권력이 1인에게서 다른 1인
에게로, 또는 어느 집단에서 다른 집단으로 이전되는 것으로서 이로 인한
변화가 정부 자체에 국한되고 전체 국민에 대한 영향은 최소한도로 제한
된다는 특징이 있다.

쿠데타는 그로 인한 변화가 사회전체에 대한 것이 아니라 중앙정부의
지도자가 교체되는 것에 그친다.

따라서 쿠데타는 혁명에 수반되는 광범위한 변화를 대개 초래하지 않으며
보통은 기존의 정부조직과 사법제도 그리고 사회제도가 정상적으로 유지된다.

쿠데타는 법이 정한 권력승계의 절차를 지키는 것처럼 가장하는 수도
있지만 실제로는 힘으로 강압하여 권력을 인수하는 것이다.

국가기관의 조직과 구성원은 대체로유지되고 정부권력의 핵심구성원만이
교체된다.

그러므로 쿠데타가 성공하여도 기존의 헌법과 이에 기초한 법률은 효력을
상실하는 일이 없고 따라서 이와 같이 계속 효력을 유지하는 기존의 법질서
를 근거로 해 쿠데타정권의 불법성과 쿠데타행위의 범죄성을 추궁하는
문제제기가 빈번히 일어난다.

성공한 쿠데타정권은 법률적으로 세가지의 얼굴을 갖는다.

첫째는 합법성의 측면이다.

쿠데타가 일단 성공하면 이때 국가전체를 경영할 다른 대체세력이 얼마
동안은 없는 것이 보통이므로 쿠데타정권은 "국민의 안전과 복지가 최고의
법이다"라고 하는 국가긴급성의 이론을 부당하게 차용하거나 "실효성이 있는
것이 법이다"라고 하는 근본규범 이론을 확대적용하거나 혹은 사실상의
정부라고 하여 많은 경우 합법성을 인정받는다.

둘째는 불법성의 측면이다.

앞에서 본 것처럼 성공한 쿠데타정권이 합법성을 인정받는 실질적 이유는
그 형식적인 이론구성은 여하간에 쿠데타정권이 그 탄생의 범죄성에 불구
하고 그 탄생이후에는 기존의 헌법과 법률을 존중하고 이에 근거해 권력을
행사하기 때문이다.

선량한 정부가,또는 합법적인 구정권이, 질서를 유지하고 국민의 안전과
복지를 위해 행하였으리라고 가정할 수 있는 그러한 조치를 쿠데타정권이
취하는 경우에는 최소한 그 범위내에서 쿠데타정권의 조치에 대해 합법성을
부여하지 않을 수 없는 것이다.

그러나 쿠데타세력을 강화할 목적으로 국민의 정당한권리행사를 억압하고
그 권리를 침해하는 행위를 자행한 것은 기존의 헌법과 법률을 준수하는
것이 아니다.

형식적으로 헌법이 개정된 경우에도 그 개정 전후의 동일성이 유지되는
한 문제는 마찬가지다.

그러므로 이러한 행위등에 대하여는 합법성이 부여될 수 없고 그 행위들의
불법성 낙인은 피할 수 없으며 그 범위내에서는 정권자체의 불법성을 면할
수 없게 된다.

세째는 쿠데타 자체의 범죄성의 측면이다.

쿠데타정권의 합법성과 쿠데타행위자체의 범죄성의 문제는 구별해야 한다.

쿠데타정권이 전면적이든 부분적이든 합법성을 부여받는다고 하여 쿠데타
정권을 탄생시킨 반란 또는 내란의 범죄행위적 성격의 본질이 소멸되는 것은
아니기 때문이다.

이 사건에서 보면 범죄사실란에서 인정하는 바와 같이 피고인들이 군사
반란과내란행위는 당시의 사회상황 전개과정, 피고인들의 주장, 그리고 그
결과를 종합평가할 때 이를 혁명이라 할수는 없고 대신 하나의 군사쿠데타
라고 할 것이다.

형법과 군형법에 의하면 내란과 반란의 범죄를 구성하는 것도 범죄사실에서
와같이 분명하며 해당조항에 그뒤에 효력을 상실한 바 없음 또한 명백하다.

그렇다면 피고인들이 일으킨 내란과 반란은 성공항 쿠데타에 해당하여
처벌될수 없다는 법리로 해석될 수는 없다.

2. 정승화총장 체포의 불법성

범죄수사를 위하여 현직 육군참모총장의 체포가 필요하다면 총장을 그
직에서 먼저 해임하거나 직무집행을 정지시키고 신임총장을 임명하거나
대행체제를 갖춰 군의 지휘통수체계에 지장이 없도록 한뒤에 구속영장에
의해 체포해야 할 것이고 아주 긴급한 경우라면 적어도 대통령으로부터의
해임조치통보와 동시에 긴급구속의 절차를 밟아 체포가 이뤄져야 할 것이다.

원래 군형법상 반란죄는 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 군지휘계통이나
국가기관에 반항하는 경우에 성립하는 범죄이고, 군지휘계통에 대한 반란은
위로는 군의 최고통수권자인 대통령으로부터 최말단의 군인에 이르기까지
일사분란하게 연결되어 기능하여야 하는 군의 지휘통수계통에서 군의 일부가
이탈하여 지휘통수권에 반항하는 것을 그 본질로 한다.

그렇다면 앞에서 인정한 피고인들의 행위는 결국 군의 지휘통수권에 반항
하는 하극상의 행위이므로, 작당하여 병기를 휴대하는 등의 다른 구성요건을
충족한다면, 반란에 해당한다.

원심이 그 판시에서 피고인들의 행위를 반란으로 인정하면서 대통령의
재가 없음을 지적한 것은 바로 이러한 의미라고 이해되고 따라서 이 점을
다투는 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다.

8. 국헌문란의 목적

1980.5.17.이후 일련의 내란사건에 있어서 피고인들에게 국헌문란목적이
없었다는 주장에 대하여

(1) 피고인들이 국회의사당을 병력으로 봉쇄하고 국회의원들의 출입을
금지하고 이어 상당기간 국회가 개회되지 못하였다면 이것은 헌법기관인
국회의 권능행사를 사실상 불가능하게 한 것에 해당한다.

형법 제91조에서 "권능행사를 불가능하게 한다"라고 하는 것은 그 기관을
제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고 사실상 상당
기간 기능을 제대로 할수 없게 만드는 것을 포함한다고 해석한다.

왜냐하면 이와 같이 해석하지 않을 때에는 국회라는 제도를 영구히 폐지
하거나 변경하는 혁명과 같은 사태만이 국헌문란에 해당하고 그밖에 혁명이
아니면서 폭력적인 방법으로 국회나 다른 국가기관을 마비시키거나 외포
시켜 헌법상의 입법권행사나 기타의 권한행사를 상당기간 불가능하게 하는
중대한 범죄는 이를 국헌문란이 아니라고 해야 하는 부당한 결과를 빚기
때문이다.

(2) 뒤의 범죄사실란의 판시와 같이 비상계엄을 전국으로 확대하여야 할
법률상의 요건이 구비되어 있지 않음에도 불구하고 피고인들이 국무회의장에
병력을 배치하는 방법으로 국무위원들을 강압하여 비상계엄의 전국 확대를
의결하게 하고 이로써 국방부장관의 육군참모총장겸 계엄사령관에 대한
지휘감독권을 배제하고 그 결과로 비상계엄하에서 국가행정을 조정하는 일과
같은 중요국정에 국무총리의 통할권 그리고 국무회의의 심의권을 배제하여
국무총리와 국무위원들을 사임케 한 것은 헌법기관인 국무총리와 국무회의의
권한행사를 사실상 불가능하게 한 것이다.

이 경우에도 국무총리와 국무회의의 제도 자체를 영구히 폐지하거나 변경
하는 것은 아니지만 헌법과 법률이 정한 절차에 의하지 아니하고 강압에
의하여 그 권한행사를 불가능하게 함으로써 국무총리와 내각의 교체를
불가피하게 만드는 것은 국가의 통치조직과 절차를 근본적으로 뒤흔드는
국헌문란이라고 해석하여야 할 것이다.

(3) 뒤의 범죄사실란의 판시와 같이 피고인들이 국가보위비상대책위원회
및 그 산하의 상임위원회를 설치하여 그곳에서 중요한 국정시책을 결정하고
이를 대통령과내각에 통보하여 시행하도록 한 것은 행정에 관한 대통령과
국무회의의 권한을 강압에 의하여 침해함으로써 국헌을 문란한 것에 해당
한다.

(4) 뒤의 범죄사실란에서 인정하는 바와 같이 피고인들이 비상계엄을
전국으로 확대하고, 국회를 봉쇄하며, 정치활동을 금지하고, 주요 정치인들
을 구속한 행위에 대하여 이를 강력히 항의하고 그 시정을 요구하는 광주
시민들의 시위를 피고인들이 공수부대병력을 동원하여 난폭한 방법으로
분쇄한 행위도 국헌문란에 해당한다.

그 이유는 다음과 같다.

형법 제91조가 국헌문란을 정의하면서 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지
아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것과 헌법에 의하여 설치된
국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것의
두가지를 들고 있는 것은 국헌문란의 대표적인 행태를 예시하여 그 해석의
기준을 제시하고 있는 것으로 이해하여야 할 것이다.

국헌문란과 같은 추상적 개념에 해당하는 사례를 구체적으로 한정하여
열거하는 것은 원래 불가능하고 부적절하기 때문이다.

그러므로 위 규정에 직접 해당하지 아니하는 경우에도 위의 두가지 경우에
못지 않는 중요한 국헌침해행위가 있다면 이것 역시 형법상의 국헌문란으로
다스려야 할것이다.

형법이 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압으로 전복하는 것을 내란으로
단죄함을 특히 예시하고 있는 까닭은 헌법에 의하여 설치된 국가기관은 법을
집행하는 것 이외에 헌법을 수호하는 보다 중요한 소임을 가진 기관이므로
특히 그 보호의 필요성이 크기 때문이다.

그렇다면 헌법에 의하여 설치된 국가기관 특 헌법기관 보다 더 중요한
헌법 수호의 임무를 가진 기관이나 집단이 있다면 이러한 집단이나 기관도
당연히 내란죄의 보호대상이 되어야 할 것이다.

이렇게 볼때에 민주주의국가의 국민이야말로 주권자의 입장에 서서 헌법을
제정하고 헌법을 수호하는 가장 중요한 소임을 갖는 것이므로 이러한 국민이
개인으로서의 지위를 넘어 집단이나 집단유사의 결집을 이루어 헌법을 수호
하는 역할을 일정한 시점에서 담당할 경우에는 이러한 국민의 결집을 적어도
그 기간중에는 헌법기관에 준하여 보호하여야 할 것이다.

따라서 이러한 국민의 결집을 강압으로 분쇄한다면 그것은 헌법기관을
강압으로 분쇄한 것과 마찬가지로 국헌문란에 해당한다고 보지 않으면
안된다.

이 사건에서 보면 피고인들이 국회를 봉쇄하고 정치활동을 금지하여 주요
정치인들을 구속하고 비상계엄을 부당하게 전국으로 확대한 행위는 위에서
본 바와 같이 국헌을 문란케 한 행위이므로 광주시민들이 이를 항의하는
대규모의 시위에 나온 것은 주권자인 국민이 헌법수호를 위하여 결집을
이룬 것이라고 할 것이고 이를 피고인들이 병력을 동원하여 난폭하게 제지한
것은 강압에 의하여 그 권한행사를 사실상 불가능하게 한 것이어서 국헌
문란에 해당한다.

그렇다면 피고인들은 사전에 모의하고 준비하여 병력을 동원하고 그 결과
국헌문란의 사태를 야기한 것이므로 피고인들은 1980.5.17.이후의 이 사건
범행 당시에 국헌문란의 목적을 가지고 있었다고 인정된다.

이와 다른 피고인들의 주장은 이유없다.

9. 비상계엄확대의 폭동성

1980.5.17.에 있었던 비상계엄확대선포의 법적 성격 및 폭동성에 대하여

비상계엄의 선포는 필연적으로 국민의 기본권을 제약하게 되므로 계엄선포
그사실 자체만으로도 국민에게 기본권이 제약될 수 있다는 위협을 주는
측면이 있을뿐만 아니라 비상계엄의 선포에 이어 주요 보안목표와 요소에
계엄군이 배치되고 각종 포고령 등에 의해 국민의 기본권을 제약하는 실제적
조치가 뒤따르며 모든 행정사무와 사법사무가 계엄군의 관장하에 들어가
국가기관의 권한이 정지되거나 제한되는 경우가 발생하기 때문에 국무위원과
국회의원 그리고 모든 국가기관의 구성원이계엄군의 위력에 의하여 불가피
하게 외포되는 상황이 조성된다.

그러므로 비상계엄의 선포는 그 후속조치와 불가분적으로 이어져 총체적
으로 헌법기관을 강압할 수 있는 수단이 되므로 이것은 폭동으로서의 협박
행위가 될 수 있고 이러한 의미에서 폭동성을 갖는다고 말할 수 있다.

비상계엄의 이러한 폭동성은 비상계엄이 전국으로 확대될 경우에는 더욱
증대된다.

민간인인 국방부장관은 계엄실시와 관련하여 계엄사령관에 대하여 원래
지휘감독권이 있는데 전국적인 비상계엄하에서는 이러한 지휘감독권이
배제되어 버리므로 군부를 대표하는 계엄사령관의 권한이 더욱 강화됨은
물론 국방부장관이 계엄업무로부터 배제됨으로 말미암아 자연히 계엄업무와
일반국정을 조정 통할하는 국무총리의 권한 그리고 이에 대한 국무회의의
심의권마저도 배제됨으로써 헌법기관인 국무총리와 국무위원들이 받는
강압의 효과, 그리고 그에 부수하여 다른 국가기관의 구성원이 받는 강압의
정도가 더욱 증대되기 때문이다.

<<< 계 속 ... >>>

(한국경제신문 1996년 12월 17일자).