13. 내란목적의 살인

형법 제88조의 내란목적살인죄는 국헌을 문란할 목적으로 사람을 살해
함으로써 성립하는 범죄이다.

다시 말하면 국헌문란목적을 달성하기 위한 직접적인 수단으로 사람을
살해한 경우에 내란목적살인죄가 성립한다고 할 것이다.

국헌문란의 목적을 달성함에 있어 내란죄가 "폭동"을 그 수단으로 함에
비하여 내란목적살인죄는 "살인"을 그 수단으로 하는 점에서 두 죄는
엄격히 구별된다.

그러므로 내란의 과정중에 폭동에 수반하여 발생한 살상행위는 형법
제87조 제2호 후단에 의하여 내란모의참여죄 등과 같은 죄로 처벌하여야
하고 이를 내란목적살인죄로 처벌할 수는 없다.

그러므로 내란의 실행과정에서 폭동행위에 수반하여 개별적으로 발생한
살인행위는 내란행위의 한 구성요소를 이루는 것이므로 이를 내란행위에
흡수시켜 내란과 함께 처벌하는 것이라고 할 것이다.

그러나 특정인 또는 일정한 범위내의 한정된 집단에 대한 살해가 내란의
와중에 폭동에 수반하여 일어난 것이 아니라 그것 자체가 의도적으로 실행된
경우에는 이러한 살해행위는 반란이나 내란에 흡수될 수 없고 내란목적살인
의 별죄를 구성한다고 할 것이다.

<가> 광주교도소의 방어 부분과 피고인 전두환 이희성 주영복 황영시
정호용의 내란목적살인죄

별지 (2) 피해자 및 피해상황일람표 기재 사망자 중,순번 제2항 기재와
같이 1980.5.22 04:40경 및 같은 날 09:00경 광주교도소를 공격하다가
그곳을 방어하던 계엄군의 총격으로 사망한 피해자 서종덕, 이명진, 이용충
등 3명에 대한 계엄군의 총격행위는 국헌문란을 목적으로 한 폭동행위로
볼수 없어서 이 부분은 내란죄로 의율할 수 없음은 앞에서 이미 본 바와
같다.

마찬가지로 내란목적살인죄도 국헌을 문란할 목적으로 사람을 살인한
경우에 성립하는 범죄이므로 이 경우와 같이 사람을 살해한 사실이 인정
된다 하더라도 국헌문란의 목적을 인정할 수 없는 경우에는 형법 제250조의
살인죄의 책임을 묻는 것은 별론으로 하고 내란목적살인죄로 의율할 수는
없다.

그러므로 원심이 이 부분 행위들에 대하여 내란목적살인죄에 해당한다고
판시한 것은 이를 그대로 따를 수 없다.

이 부분에 관한한 우선 피고인 전두환 이희성 주영복의 주장은 이유 있다.

<나> 광주재진입작전부분과 피고인 전두환 이희성 주영복 황영시 정호용의
내란목적살인죄

상무충정작전을 실시하여 전남도청 등을 다시 장악하려면 위에서 본 바와
같이 무장을 하고 있는 시위대를 제압하여야 하고 그 과정에서 이에 저항
하는 시위대와의 교전이 불가피하여 필연적으로 사상자가 생기게 되므로,
피고인들이 이에 저항하는 시위대와의 교전이 불가피하여 필연적으로
사상자가 생기게 되므로, 피고인들이 이러한 사정을 알면서 재진입작전의
실시를 강행하기로 하고 이를 명령한 데에는 그와 같은 살상행위를 지시
내지 용인하는 의사가 있었음이 분명하다.

또한 재진입작전명령은 위에서 본 바와 같은 시위대의 무장상태, 그리고
그 작전의 목표에 비추어 볼때에 이 계획은 시위대에 대한 사격을 전제하지
않고는 수행할 수 없는 성질의 것이므로 그 실시명령에는 그 작전의 범위내
에서는 사람을 살해하여도 좋다는 발포명령이 들어 있음이 분명하다.

그리고 그 당시 피고인들이 처하여 있는 상황은 뒤의 범죄사실란에서
인정하는 바와 같이 광주시위를 조속히 제압하여 시위가 다른 곳으로 확산
되는 것을 막지 않으면 내란의 목적을 달성할 수 없는, 바꾸어 말하면
집권에 성공할 수 없는, 중요한 상황에 있었다고 인정되므로 광주재진입
작전을 실시하는 데에 저항 내지 장애가 되는 범위의 사람들을 살상하는
것은 내란의 목적을 달성하기 위하여 직접 필요한 수단이었던 사실을 인정할
수 있다.

그렇다면 광주재진입작전을 실시하면서 사람들을 살해한 부분에 대하여는
피고인 전두환 이희성 주영복 황영시 정호용이 내란의 목적을 달성하기
위하여 이를 지시하거나 용인한 것이므로 이에 대하여 내란목적 살인의
책임을 져야 할 것이다.

<다> 다른 총격행위의 부분

(1) 피고인 이희성과 주영복의 이 법정에서의 진술과 기록에 의하면 피고인
전두환이, 자기가 지휘하는 보안사의 막료들을 통하여 그리고 12.12 군사
반란 이후 피고인과 함께 내란집단을 구성한 것으로 인정되는 피고인
황영시를 통하여, 배후에서 자위권보유천명의 담화문을 발표하도록 지시,
관여한 것으로 인정되고 이에 배치되는 취지의 증인 정도영의 일부 진술 및
진술기재와 피고인 전두환 황영시의 각진술은 이를 믿지 아니한다.

그러나 여기에서 더 나아가 위와같은 담화문의 발표에 이어 그날 20:30
이후 육본으로부터 2군사령부를 거쳐 광주에 있는 계엄군에게 이첩, 하달된
자위권의 발동지시를 내용으로 하는 전통을 발령함에 있어서, 그리고 그
다음날인 5.22 12:00 자위권발동지시라는 제목으로 계엄훈령 제11호를 다시
하달함에 있어서 피고인 전두환이 어떤 방법으로 어떻게 관여한 것인지에
대하여는 공소장에 아무런 기재가 없고 이를 인정할 증거도 전혀 나와 있지
않다.

(2) 다음에는 자위권의 발동지시에 피고인 전두환 이희성 주영복 황영시
정호용이 관여한 것이 사실이라 하여도 과연 자위권의 발동지시를 사실상의
발포명령이라고 볼 수 있는지에 대하여 살펴본다.

1 이 사건에서 검찰이 문제삼은 자위권의 발동과 발포명령은 공소장
(서울지방법원 96고합38호 사건의 공소장 제35면 제1행부터 제8행까지)에서
다음과 같이 제시된다.

"피고인 전두환, 같은 황영시, 같은 이희성, 같은 주영복, 같은 정호용은
광주에서의 시위와 시민들의 무장 상황을 보고받고 피고인들의 시국수습방안
에 따라 정국을 장악하기 위해서는 강경진압이 불가피하다고 판단하여,
광주에서 피고인들의 퇴진과 민주화를 요구하며 저항하는 시위대를 무장
폭도로 규정하고 그 정을 모르는 계엄군으로 하여금 광주 외곽을 봉쇄하고
자위권 발동이라는 명목으로 발포를 하게 하여 사상자가 발생하더라도
조속히 진압하기로 공모하고" 이것은 자위권발동지시를 실질적으로는
발포명령이라고 보고 이 발포명령에 의하여 계엄군이 시위대에 발포하여
사망자가 생긴 것으로 인정한 다음 피고인이 발포명령을 한 것으로 보아
이를 내란목적살인으로 기소하였음이 분명하다.

원심도 이러한 검찰의 논리를 대체로 수긍하고 있다.

2 공소장의 위 제시부분을 분석하여 보면 다음과 같다.

자위발동의 요건을 갖추지 못한 경우에도 강경진압의 한 방법으로 발포를
하라.

그렇게 하라고 하는 이유는 그렇게 하여야만 시위를 조속히 진압할 수 있다.

그렇게 하면 시위를 조속히 진압할 수 있는 이유는 그렇게 하여야만 우선
시위대를 붕괴시킬 수 있고 시위에 참가한 시민이나 그렇지 않은 다른
시민들이 극도의 공포심을 느껴 더 이상 시위에 가담하지 않을 것이다.

결국 시민들에게 극도의 공포심을 일으키는 것이 목적이므로 필요하다면
"계엄군을 향하여 공격을 감행하는 무장시위대"에 속하지 않는 사람들에게
까지 발포하는 것도 용인한다.

3 이렇게 분석하여 보면 "시민들에게 큰 공포심을 일으키는 것이 목적
이므로 필요하다면 무장시위대가 아닌 사람들에게까지 발포하는 것도
용인한다"라고 하는 것은 불특정 다수인에 대한 살인을 용인하는 것이고
더 나아가 불특정 다수인에 대한 살인의 의사가 있다는 것이 되므로 결국
자위권발동지시를 한 사람은 살인을 용인한 것이고 더 나아가 살인의 의사를
가진 것이라고까지 볼 수 있게 된다.

4 그러나 앞에서 본 자위권보유천명의 담화문이나 계엄훈령 제11호의 내용
자체에는 위에서 분석하여 드러난 바와 같은 "무장시위대가 아닌 사람들에게
까지 발포하여도 좋다"라고 볼 만한 것이 전혀 없다.

우선 자위권보유천명의 담화문의 내용을 보면 "광주시민들의 이성회복과
질서유지를 당부하고 지난 5.18에 발생한 광주지역의 난폭한 시위가 치안
질서를 매우 어렵게 하고 있으며, 계엄군은 폭력으로 국내치안을 어지럽히는
행위에 대하여, 부득이 자위를 위해 필요한 조치를 취할 수 있는 권한을
보유하고 있음을 경고합니다"로 되어 있고 계엄훈령 제11호의 내용도
자위권을 "국가의 안전과 국민의 생명 및 재산을 보호함에 있어 급박 부당한
위해를 제거하기 위하여 부득이 실력을 행사하여 방위하는 권리"라고 정의
하고, 자위권발동대상을 "무기 폭발물 화염병 흉기를 소지하고 건물이나
무기를 탈취 점거 파괴 방화하고자 하는 자"에 한정하고, 자위권발동 시기는
(1)군부대, 경찰관서, 공공기관및 국가 보안목표 등을 보호함에 있어
폭도들이 무기 또는 위험물을 사용 침투해 옴으로써 무기를 사용하지 아니
하면 진압방법이 없을 경우와 (2)국민 또는 출동병력의 신체와 생명을
보호함에 있어 그 정황이 급박할 경우 등으로 정하고, 자위권 발동방법으로
"경고를 발하고 3회 이상의 정지를 명할 것, 가능한 한 위협발사를 하여
해산시킬 것, 정황이 급박하더라도 생명에 지장이 없는 신체부위를 사격할
것(하퇴부), 선량한 주민에게 피해가 없도록 유의할 것"등으로 되어 있어
이들의 취지를 "무장시위대가 아닌 사람들에게까지 발포하여도 좋다"고 한
것으로 볼 수는 도저히 없으며 이들을 그러한 취지로 해석하여야 할 다른
자료가 있는 것도 아니다.

또 5.21 20:30 이후 육본으로부터 2군사령부를 거쳐 광주에 있는 계엄군
에게 이첩, 하달된 자위권의 발동지시를 내용으로 하는 전통은 그 내용이
구체적으로 어떤 것인지를 확인할 아무런 물적 자료가 남아 있지 않고 그
내용을 구체적으로 언급하는 다른 자료도 없어 그 전통 속에 "무장시위대가
아닌 사람들에게까지 발포하여도 좋다"라고 하는 취지가 있었다고 인정할
수도 없다.

결국 시위진압의 효과를 조속히 올리기 위하여 "무장시위대가 아닌 사람들
에게 까지 발포하여도 좋다"라고 하는 발포명령이 피고인들의 지시에 의하여
육군본부로부터 광주의 계엄군에 하달되었다고 인정할 증거는 전혀 찾아
볼 수 없다.

그러므로 별지 (2) 피해자 및 피해상황일람표의 1,3,4,5,6,7,8 각항의
경우는, 계엄군이 피고인들 기타의 상급자로부터 하달된 포괄적인 발포명령
을 집행하여 총격행위에 나아감으로써 일어난 것이라고 볼 수는 없다.

(3) 더구나 피고인 전두환 이희성 주영복이 위에 나온 개개의 피해자에
대한 구체적인 살인행위를 용인하면서 이를 국헌문란목적달성을 위한
직접적인 수단으로 삼았다고 볼 만한 증거는 없을 뿐만 아니라 위에서
일어난 살인행위들은, 그 전후의 경위에 비추어 볼 때에, 폭동행위로 인정된
일련의 시위진압행위와 분리된 상황에서 그와 무관하게 실행된 것으로 볼
수도 없다.

결국 이러한 사실관계에 비추어 보면 위의 살해행위 등은 이 사건 내란을
실행하는 폭동의 와중에서 폭동행위에 수반하여 발생한 것으로서 피고인
전두환 등이 국헌문란의 목적이 없는 계엄군을 도구로 이용하여 실행한
내란행위의 하나를 구성하므로, 뒤의 범죄사실에서 인정하는 바와 같이
내란의 수괴로 인정되는 피고인 전두환 및 내란모의에 참여한 피고인
이희성 주영복에게, 이러한 살해행위 등에 대한 개별적 인식이나 용인
여부에 관계없이, 그에 대한 책임을 내란죄에 흡수시켜 함께 책임을 지워야
할 것이다.

그렇다면 원심이 위일련의 살인행위에 대하여 내란죄와 별도로 내란목적
살인죄가 성립한다고 보고 피고인 전두환 이희성 주영복을 내란목적살인죄의
공동정범, 교사범 및 간접정범으로 인정한 것은 이를 그대로 따르기 어렵다.

이것을 다투는 논지는 이유 있다.


14. 내란의 종료시기

내란죄의 종료시기에 대하여

셋째 현재의 정부로 대표되는 기존의 권력집단과 그로부터 국가권력의
불법적승계를 기도하는 내란집단과의 사이에 폭력을 동원하여 벌이는 투쟁이
바로 내란이라고 할 것인 바 군주국가나 독재국가에서는 기존의 권력집단이
굴복하여 내란집단으로의 권력이동이 완료되는 순간 내란은 종료된다.

그러나 우리나라와 같이 주권이 국민에게 있고 그것이 헌법의 움직일 수
없는 기본원리로 되어 있으며 권력의이동 내지 승계의 절차가 헌법에 명시
되어 있는 민주주의 국가에서는 기존의 권력집단의 굴복만으로 내란은
종료하지 않는다.

내란에 의한 권력의 이동은 헌법에 명시된 권력승계의 절차를 실질적으로
침해하는 것이고 주권자이며 헌법제정권력인국민이 이를 용납하지 아니하여
내란집단에 저항하는 때에는 그 저항을 완전히 제압하거나 또는 반대로
내란집단이 국민의 저항에 굴복하기 까지는 결코 내란은 종료된 것이
아니라고 할 것이다.

또한 내란집단에 대한 국민들의 저항을 무력 등의 폭력을 사용하여 진압
하는 행위는 헌법을 수호하기 위하여 결집한 헙법제정권력에 대한 강압에
해당하여 국헌문란의 폭동이 된다는 점은 이미 앞에서 수차 언급한 바이다.

이 사건에서 보면 1980.5.18 이후에 일어난 광주시민의 일련의 대규모
시위 같은 것이 바로 이러한 국민의 저항에 해당하고 기록에 의하면 이러한
국민의 저항과이에 대한 피고인들의 폭동적인 진압은 제5공화국정권이
1987.6.29. 이른바 6.29선언으로 국민들의 저항에 굴복하여 대통령직선제
요구를 받아들일 때까지 간단없이 반복,계속된 사실이 인정된다.

중요한 대규모의 저항과 진압만을 예로 들어도 1983.5.18.경부터 같은해
6.9.까지 있었던 김영삼 전신민당총재의 단식사건과 그에 관련한 시위 사태,
1984년 전반기의 해직교수의 복직 등 자율화이후의 전국대학생들의 민주화
요구 시위, 1984년 후반기의 민정당 당사 및 민한당 당사 점거농성사건과
관련된 민주화요구 시위, 1986.2.28.대학교수들의 민주화요구 시국선언과
서명운동, 1986.2.경부터 시작된 야권의 개헌서명운동, 1986.3.서울대연합
시위사건, 1986.5.의 전국중등교육자협의회 "교육민주화선언"과 이를 지지
하는 각종 단체들의 민주화 선언, 1987.1.경의 박종철고문치사사건과 이에
관련한 추모시위사건, 1987.6.경 있었던 학생들의 분신자살 등 민주화 시위
및 이한열군 사망을 전후한 이른바 "6월 항쟁"등 같은 것들이 있다.

그렇다면 1980.5.17.비상계엄의 전국확대로 시작된 이 사건의 국헌문란의
폭동은 1987.6.29.의 소위 6.29.선언시에 비로소 종료되었다고 할 것이고
그 기간중의 모든 폭동적인 시위진압은, 이 사건의 범죄사실란에서 폭동으로
인정한 것들을 포함하여, 포괄하여 하나의 내란죄를 구성한다고 할 것이다.

피고인들의 범의가 단일하고 피해법익이 동일하며 시간적으로 연속되어
있다고 볼 수 있기 때문이다.

15. 시위진압과 군사반란

<가> 국무회의장을 병력으로 포위한 일

평소 중앙청 내부에 병력을 배치한 사실이 없었고 5.17.비상국무회의가
개최될 당시에도 특별히 중앙청 내부에까지 무장한 헌병등을 배치할 경호.
경비상 필요가 없었으며 대통령이나 대통령 경호실장 또는 국무총리로부터
그러한 요청을 받은 사실이 없었고 국방부장관이나 육군참모총장의 승인이
있었던 것도 아닌 사실이 인정된다.

원래 국무회의장에 병력을 배치한다는 것은 통상은 있을 수 없는 행위
이므로 대통령이 지휘계통에 따라 특별히 그리고 사전에 이를 명령하지
아니한 이상 이것은 대통령의 군통수권에 도전하는 행위이고 이로써 군의
통수계통에서 이탈하여 국무위원들을 협박한 것이므로 반란에 해당한다.

<나> 국회의사당의 봉쇄

앞에서 나온 증거들을 종합하면, 비상계엄이 전국으로 확대되는 것을
계기로 같은해 5.18.01:45경부터 주요 보안목표로 지정되어 있는
국회의사당에 무장한 제33사단병력이 계엄군으로 배치되어 이를 점거하였을
뿐만아니라 보안목표에 대한 경비수준을 넘어 국회의원들의 국회의사당
출입자체를 통제하고, 5.20.경에는 국회의사당으로 들어가려는 일부
국회의원들에 대하여 계엄군들이 소총 등으로 밀어내는 방법으로 이를
저지한 사실을 인정할 수 있다.

원래 비상계엄하에서도 국회의원들이 국회에서 통상의 의정활동을 하는
것은 금지할 수 없는 것이고 의사당 건물의 안팎에서 특히 위험한 상황이
전개될 우려가 있어 의원들의 신변의 안전을 보호하기 위하여 필요한 경우가
아니면 대통령도 의원의 국회출입을 금지하는 권한이 없다고 할것이다.

이 사건에서 보면 당시에 이와같은 위험한 상황이 있었다고 볼 증거가
없고 더구나 대통령이 사전에 의원들의 출입을 금지하라는 명령을 육군참모
총장등의 지휘계통을 따라 내린바 있다고 볼 증거도 없다.

그렇다면 이러한 행위는 계엄실시중에 통상적으로 행하는 주요기관에 대한
경비차원을 넘어서 국회나 국회의원들의 직무를폭력으로 방해한 것이므로
역시 반란에 해당한다.

<<< 계 속 ... >>>

(한국경제신문 1996년 12월 17일자).