법원이 '주식회사의 외부감사에 관한 법률(외감법)'에 대해 위헌제청을 낸 주된 이유는 규정이 애매해 형사처벌을 위한 근거로 이용하기 어렵다는 점이다. 외감법에서는 '감사인 등이 감사보고서에 기재해야 할 사항을 기재하지 않았거나 허위기재를 한 때' 처벌토록 하고 있다. 그러나 정작 외감법 세부항목에선 '감사보고서'가 무엇인지, '기재해야 할 사항'이 무엇인지 불명확하게 규정돼 있다는 것이 법원의 판단이다. 헌법은 형사처벌 대상이 되는 범죄의 구성요건을 법률로 명확하게 규정해야 한다는 '죄형법정주의'를 천명하고 있기 때문이다. 법원은 또 '감사보고서에 기재해야 할 사항 등 회계감사기준을 금융감독위원회가 증권선물위원회의 심의를 거쳐 정한다'는 하위법령 위임도 법률적 근거가 약하다는 견해다. 하지만 법원의 이같은 위헌제청결정에 대해 '너무 교과서적인 해석'이란 지적이 만만치 않아 헌법재판소가 과연 위헌결정을 내릴지 예단하기 힘든 상황이다. 법원이 문제삼은 것 중의 하나인 '감사보고서에 기재해야 할 사항'의 경우 위반시 처벌하기 위해 '죄형법정주의 원칙'에 따라 그 세부적인 것을 일일이 나열해야 하지만 현실적으로 이는 어렵다. 설령 위헌결정이 내려지더라도 그 파장은 예상외로 그리 크지 않을 전망이다. "위헌결정에 따라 법령이 정비되기 전에 발생하는 분식회계 관련 형사소송에선 '외감법'이 아닌 다른 형법 등으로 처벌할 수 있기 때문(로앤비 이해완 변호사)"이다. 예를 들어 계속 외부감사법인의 지위를 유지하기 위해 분식회계를 묵인했을 경우 업무상 부정행위로 경제적 이득을 취하려는 행동으로 이해돼 형법상 '업무상 배임' 소지가 있기 때문이다. 실제로 지난 2000년 이후 부실회계 혐의 등으로 처벌을 받은 회계사는 3백50명에 이르지만 징역 등 실형은 거의 없고 대부분 '경고' 수준에 그치고 있다. 실형을 선고받은 회계사도 '업무상 배임' 등 3∼4개 법령위반으로 재판받아 '외감법'만으로 처벌받은 경우는 드물다. 특히 분식회계와 관련된 손해배상소송 등 민사소송에는 별 영향을 미치지 않을 것이란 게 법조계의 지배적인 견해다. 분식회계로 인한 손해배상 청구소송에서는 분식회계와 투자자 등의 피해 사이의 인과관계만 인정되면 법원이 배상책임을 물을 수 있기 때문(법무법인 율촌 윤윤수 변호사)이다. 김태철 기자 synergy@hankyung.com