도굴·절취된 문화재라도 현 보유자가 보관·보유하게 된 경위를 자세히 살피지 않고 무조건 몰수하도록 한 문화재보호법 조항은 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다.

또 도굴된 문화재를 보유·보관한 경우 처벌하도록 한 조항도 같은 논리로 위헌이라고 결정했다.

헌법재판소 전원재판부(주심 이동흠 헌법재판관)는 26일 한국고미술협회 관계자와 문화재 매매업자 등 3명이 "도난 문화재를 무조건 보유자로부터 몰수하도록 한 문화재보호법은 위헌"이라며 낸 헌법소원 심판 사건에서 일부 조항에 대해 위헌 결정을 내렸다.

헌재는 결정문에서 "문화재보호법 제104조 4항은 사법상 보유 권한의 유무를 불문하고 도굴 등이 된 문화재임을 안 경우，특히 선의 취득 등 사법상 보유 권한의 취득 후에 도굴됐다는 것을 알게 된 경우까지 처벌과 몰수의 대상으로 삼고 있으나 재산권 행사의 사회적 제약을 넘어 불필요하거나 지나치게 가혹한 부담을 부과하는 것으로 헌법에 위반된다"고 밝혔다.

모르고 도굴문화재를 샀다면 사적 소유를 우선 인정해야 한다는 취지다.

헌재는 또 문화재를 은닉하는 데 대한 형사 처벌은 헌법에 위배되지 않는다고 결정하면서도 은닉 문화재에 대한 몰수를 규정한 문화재보호법 제103조 5항은 위헌 판결을 내려 '사적 소유권'을 강조했다.

이 같은 헌재의 결정은 '선의 취득'일 경우 도굴 문화재라도 소유를 인정해야 한다는 취지를 담고 있어 논란을 빚고 있다.

헌재 관계자는 "도굴된 문화재인 점을 알고도 보관하는 행태가 다양한데 이에 대한 구체적 사례를 적시하지 않은 법률이 위헌임을 지적한 판결"이라며 "입법적으로 보완하는 게 마땅하다"고 말했다.

정태웅 기자 redael@hankyung.com