요즘 건설경기가 활성화되면서 공사 관련 분쟁이 증가하고 있는데 그중에서도 건설업 면허 대여와 관련한 사례가 적지 않다. 공사는 수급하고 싶은데 그 공사를 수행할 법적 자격 즉 면허를 갖지 못한 자가 일정한 수수료(통상 5% 정도)를 주고 면허를 보유한 건설업체의 면허를 빌려 공사하는 것이다.

그런데 건설산업기본법은 “발주자 등은 공사내용에 상응한 업종의 등록을 한 건설업자에게 도급 또는 하도급해야 하고, 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용해 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나, 그 건설업등록증 또는 건설업등록수첩을 대여하거나 대여를 알선하여서는 안 된다”고 규정하고 있다.(16조, 21조)

이를 위반한 건설업자 및 상대방은 5년 이하의 징역 또는 5000만원 이하의 벌금에 처해진다.(95조의 2) 또한 건설업 명의대여는 대여당사자 모두에게 건설업 등록 말소사유 내지 영업정지 사유이기도 하고(82조, 83조 5호) 나아가 향후 입찰참가자격에 제한되기도 한다.

건설업 명의대여 계약은 건설산업기본법의 취지에 반해 무효이므로 명의대여료나 소개수수료 지급약정도 무효가 된다.(대판 86다카2452)

다만 이미 대여료 등을 지급했다면 반환청구할 수는 없다.

건설업 명의대여란 타인이 자신의 상호나 이름을 사용해 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 말한다.

따라서 어떤 건설업자의 명의로 도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람이 맡아서 시공했더라도 그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급했고 시공 과정에도 실질적으로 관여했다면 명의 대여로 볼 수 없다.(대판 2002도7425)

실질적으로 관여했는지는 시공과정에 관여한 정도 등 여러 사정을 종합해 판단한다.

한편 명의대여에 해당한다면 도급인이 그런 ‘명의대여 사실을 알았거나 모른 데에 대해 중대한 과실이 있는 때’에 한해 명의대여자가 책임을 지지 않는다.(대판 91다18309 등)

따라서 도급인이 명의대여 사실을 몰랐거나 중대한 과실 없이 모르고 수급인과 도급계약을 체결했다면 명의대여자는 수급인과 함께 연대하여 공사도급계약상 책임을 지게 된다. 또한 명의를 빌린 사람이 업무수행상 고의 또는 과실로 다른 사람에게 손해를 끼쳤다면 명의를 빌려준 사람은 민법상 사용자로서(756조 1항)의 손해배상책임도 진다.(대판 97다58538)

김재권 < 법무법인 효현 대표 변호사 >