<대법원 2015. 8. 13. 선고 2015다18367 판결 : 공유물분할>

Ⅰ. 사실관계

망 A(이하 ‘망인’이라 한다)는 2009. 6. 8. 사망하였는데, 망인에게는 아내인 B와 자녀인 C, D, E가 있다. 원고 T대부회사(이하 ‘원고’라 한다)는 E를 상대로 서울중앙지방법원에 지급명령을 신청하였고, 위 법원은 2012. 4. 4. 지급명령을 발령하였으며, 이 지급명령은 2012. 5. 1. 확정되었다. 이 지급명령에 따라 원고는 E에게 2013. 6. 11. 기준 원리금 합계 35,727,430원의 채권을 가지고 있고, E는 현재 무자력 상태에 있다. 망인 소유였던 상주시 소재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)은 위 지급명령에 기한 원고의 대위신청에 따라 2013. 6. 7. 망인의 배우자인 B에게 3/9, 자녀인 C, D, E에게 각 2/9 지분으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다. 원고는 E에 대한 지급명령에 기한 채권을 보전하기 위하여 E가 B, C, D에 대하여 가지는 공유물분할청구권을 대위 행사하여 B, C, D를 상대로 이 사건 부동산에 대한 공유물분할청구의 소를 제기하였다.

Ⅱ. 판결요지

상속재산분할청구는 가사소송법에서 정한 마류 가사비송사건으로서 가정법원의 전속관할에 속한다. 한편 공동상속인은 상속재산의 분할에 관하여 공동상속인 사이에 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에 가사소송법이 정하는 바에 따라 가정법원에 상속재산분할심판을 청구할 수 있을 뿐이고, 그 상속재산에 속하는 개별 재산에 관하여 민법 제268조의 규정에 의한 공유물분할청구의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다. 그렇다면 원심은 원고의 이 사건 청구가 상속재산인 이 사건 각 부동산의 분할에 관하여 공동상속인 사이에 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에 해당함을 이유로 민법 제1013조 제2항에 따른 상속재산분할을 청구하는 것인지, 공동상속인 사이에 이 사건 각 부동산을 공유로 하기로 하는 상속재산분할협의가 성립되는 등 상속재산분할절차가 마쳐져 그들 사이의 공유관계가 물권법상의 공유라고 주장하면서 민법 제268조에 따른 공유물분할을 청구하는 것인지 등에 관하여 석명권을 행사하고, 원고의 이 사건 청구가 상속재산분할청구로 인정되는 경우 이 사건 청구에 관하여 본안판단을 한 제1심판결을 취소하고 사건을 피고들의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원에 이송하였어야 하며, 공유물분할청구로 인정되는 경우 공동상속인 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 상속재산분할절차가 마쳐졌는지 여부 등에 관하여 심리하였어야 한다. 그럼에도 원심은 적절한 석명권을 행사하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 소를 공유물분할청구소송으로 보아 본안판단을 하였으니, 이러한 원심판결에는 석명의무를 다하지 아니하여 전속관할에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

Ⅲ. 해설

1. 상속재산분할제도의 의의

상속인은 상속이 개시된 때로부터 피상속인에 대한 재산에 관한 포괄적 권리와 의무를 승계한다(민법 제1005조). 그러나 공동상속의 경우에는 피상속인에 의한 개인소유형태가 일거에 상속개시시부터 곧바로 각 공동상속인의 개인소유형태로 전환될 수는 없다. 그러한 절차가 수행되기까지 상속재산은 일시적, 잠정적, 과도적으로 공동상속인 간의 공동소유상태에 놓이게 된다. 그러므로 상속재산을 구성하는 개개의 재산 내지 권리는 각 공동상속인에게 공평하고 타당하게 분배되어 각 공동상속인의 개인소유 내지는 통상의 공유로 이전되어야 하며, 이를 종합적, 포괄적으로 처리하기 위한 절차가 필요한 것이다. 이를 위한 법적 절차가 바로 상속재산분할제도이다.

2. 상속재산분할제도와 공유물분할제도의 관계

그런데 우리 민법은 상속재산분할제도 외에 공유물분할제도를 두고 있다. 즉 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있고(제268조), 분할방법에 관하여 협의가 성립하지 않은 때에는 법원에 분할청구를 할 수 있다(제269조). 여기서 상속재산에 대해서는 상속재산분할청구만 할 수 있는지 공유물분할청구도 할 수 있는지 문제된다. 상속재산에 대해서는 공동상속인들이 상속재산분할을 하기 이전에 잠정적으로 공유상태에 있게 되기 때문에 생기는 문제이다. 대법원은, 상속재산의 분할에 관하여 공동상속인 사이에 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에 가정법원에 상속재산분할심판을 청구할 수 있을 뿐이고 그 상속재산에 속하는 개별 재산에 관하여 공유물분할청구의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다고 판단하였다. 옳은 판결이라고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.

상속재산분할청구는 가사비송사건으로서 법원이 직권으로 사실을 조사하고 후견적 입장에서 재량을 가지고 판단한다. 반면 공유물분할청구는 일반 민사소송사건으로서 법률관계 존부에 관한 일도양단식 판단을 하게 된다. 만약 상속재산분할을 하기 이전에 공유물분할을 허용한다면 상속재산분할이라는 비송절차를 통해 달성하려는 후견적이고 합리적이며 공평한 상속재산분할의 목적을 달성하기 어렵게 된다. 특히 공동상속인 중에 기여분이 있는 경우에는 상속재산분할절차를 통해서만 기여분청구를 할 수 있으며, 공유물분할절차에서는 기여분청구를 할 수 없어 기여자 입장에서는 매우 불공평한 분할을 받게 된다. 또한 공동상속인 중에 피상속인으로부터 생전증여를 받는 등 특별수익이 있는 경우에도 역시 공유물분할절차에서는 이러한 점이 고려될 수 없기 때문에 특별수익자에게 부당한 이익을 주게 된다. 따라서 상속재산분할이 있기 전에 공유물분할을 허용해서는 안 된다. 공유물분할제도가 존재함에도 불구하고 입법자가 상속재산분할제도를 별도로 마련한 입법목적이나 취지에 비추어보더라도 그와 같이 해석해야 한다.

3. 상속재산분할 이후 공유물분할의 허용

다만 일단 상속재산분할이 있고 난 이후에는 공유물분할청구도 허용될 수 있다. 상속재산분할을 하면서 특정 부동산을 공동상속인들의 공유로 하기로 협의를 하였는데, 그 후 공유자 중 한 사람이 그 공유물의 분할을 청구하는 경우가 바로 그 예이다. 상속재산분할이 이루어진 경우에는 그 절차를 통해서 이미 기여분이나 특별수익 등이 모두 고려되었을 것이므로 그 이후에 공유물분할을 허용하더라도 부당하지 않을뿐더러, 공유관계를 종국적으로 해소할 수 있도록 이때는 공유물분할을 허용해야 할 필요가 있기 때문이다.

4. 결론

따라서 상속재산에 대해 공유물분할청구의 소가 제기되었을 때 법원은 먼저 석명권을 행사하여 원고의 청구가 상속재산분할을 구하는 것인지 공유물분할을 구하는 것인지를 확인하여야 한다. 확인한 결과 전자로 인정될 경우에는 전속관할인 가정법원으로 이송하여야 하고, 후자로 인정될 경우에는 상속재산분할절차가 선행되었는지 여부를 심리하여야 한다. 심리결과 상속재산분할절차가 선행되었다면 공유물분할소송을 그대로 진행하여 본안판단을 하면 될 것이고, 선행되지 않았다면 허용될 수 없는 소송을 제기한 것이므로 소를 각하하여야 할 것이다.

5. 보론

상속인의 채권자가 상속재산분할청구를 대위행사할 수 있는지 여부

한편 이 사건과 관련하여서는 상속인의 채권자가 상속인을 대위하여 상속재산분할청구를 할 수 있는지 여부도 문제된다. 분할청구권은 일신전속권이 아니므로 공동상속인의 상속인, 상속분을 양수한 제3자는 물론 상속인의 채권자도 상속인을 대위하여 분할청구권을 행사할 수 있다는 견해가 있다. 이에 대해 상속개시 후 상속재산 중 특정재산에 대한 상속인의 지분만을 양수한 자는 그 재산에 대하여 민법 제262조의 규정에 따른 공유물분할청구를 함으로써 족하므로 그 자에게까지 상속재산분할청구의 당사자적격을 인정할 것은 아니라는 견해도 있다. 생각건대, 상속재산의 분할협의는 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이어서 사해행위취소권 행사의 대상도 될 수 있다는 점, 상속인의 채권자가 상속인을 대위하여 상속등기도 할 수 있다는 점, 공유물분할청구권도 채권자가 대위행사할 수 있다는 점 등을 고려하면 상속재산분할청구권도 채권자대위권 행사의 대상이 될 수 있다고 보는 것이 타당하다.

만약 이를 허용하지 않을 경우 이 사건과 같이 상속인의 채권자가 상속재산분할절차 이전에 공유물분할청구를 하는 경우 원고가 자신의 권리를 구제받는 것이 사실상 불가능하게 된다. 왜냐하면 법원이 석명권을 행사한 결과 원고의 청구가 상속재산분할을 구하는 것이었다면 이를 전속관할인 가정법원으로 이송해야 하는데, 이럴 경우 이송받은 가정법원에서 원고가 상속인의 채권자라는 이유로 상속재산분할절차를 진행하지 않고 당사자적격이 없다고 각하해버린다면 원고는 E가 스스로 상속재산분할심판청구를 하기 전까지는 자신의 권리를 행사할 수 있는 방법이 없게 된다. 한편 법원이 석명권을 행사한 결과 원고의 청구가 공유물분할을 구하는 것인데 심리해보니 아직 상속재산분할절차가 선행되지 않은 상태라면 원고의 소를 각하해야 하고, 그렇게 되면 우선 상속재산분할절차부터 밟아야 하는데 이 역시 E가 스스로 움직여주지 않는다면 원고는 권리행사를 할 수 없게 된다. 결론적으로 상속재산분할절차가 선행되지 않으면 공유물분할청구도 할 수 없다는 대상판결대로라면 상속인의 채권자가 상속인의 상속재산분할청구권을 대위행사할 수 있다고 해야만 한다. 이 사건 대법원도 상속재산분할청구의 대위행사가 가능하다는 전제에서 판단을 하고 있다고 볼 수밖에 없다.

법무법인 바른 변호사, 법학박사 김상훈

학력

1. 고려대학교 법과대학 졸업

2. 법학석사(고려대학교) : 민법(친족상속법) 전공

3. 법학박사(고려대학교) : 민법(친족상속법) 전공

4. 미국 University of Southern California Law School 졸업(Master of Laws)

5. 서울대학교 금융법무과정 제6기 수료

경력

1. 제43회 사법시험 합격

2. 사법연수원 33기 수료

3. 고려대학교 법학전문대학원 겸임교수 : 친족상속법, 신탁법 담당

4. 서울지방변호사회 증권금융연수원 강사 : 신탁법 담당

5. 법무부 민법(상속편) 개정위원회 위원

6. 대한변호사협회 성년후견연구위원회 위원

7. 금융투자협회 신탁포럼 구성원

8. 한국가족법학회 이사

9. 한국성년후견학회 이사

10. 상속신탁연구회 부회장

11. 법무법인(유한) 바른 구성원변호사