이혼으로 인한 재산분할청구권도 양도할 수 있을까?

<대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다61286 판결 : 양수금>

1. 사실관계

A는 2009. 5. 27. B를 상대로 이혼 및 재산분할 등 청구의 소를 제기하였다. 그러자 B는 A를 상대로 이혼 및 위자료 등 청구의 반소를 제기하였고, 두 개의 소송은 병합되었다(이하 ‘이 사건 이혼소송’이라 한다). 이 사건 이혼소송의 1심인 서울가정법원은 2011. 6. 1. “B는 A에게 재산분할로 5억 6,500만 원 및 이에 대한 판결확정일 이후 지연이자를 지급하라”라는 판결을 선고하였다. 이에 대해 쌍방이 모두 항소하였고, 항소심인 서울고등법원은 2012. 11. 8. “B는 A에게 재산분할로 10억 1,700만 원 및 이에 대한 판결확정일 이후 지연이자를 지급하라”라는 판결을 선고하였다. 이 판결에는 재산분할 외에도 위자료 3,000만원과 이행기가 도래한 양육비 4,500만원이 포함되어 있었다. 이 항소심 판결에 대해 쌍방이 모두 상고하였으나, 대법원은 2013. 3. 28. 각 상고를 기각하여 이 사건 이혼소송이 확정되었다.

한편 A는 2012. 12. 13. 원고 C에게 이 사건 이혼소송의 항소심 판결에서 지급을 명한 A의 B에 대한 채권(이하 ‘이 사건 판결금 채권’이라 한다) 중 1억 5,000만 원을 양도하였다. 또한 A는 2013. 1. 7. 원고 D에게 이 사건 판결금 채권 중 1억 원을 양도하였다. 그 후 원고들은 B를 상대로 이 사건 양수금청구의 소를 제기하였다(이하 ‘이 사건 양수금소송’이라 한다).

2. 소송경과

이 사건 양수금소송의 제1심인 서울중앙지법은 위 각 채권양도의 효력을 인정하였지만 B의 상계항변을 받아들여 원고들의 청구를 기각하였다. 항소심인 서울고등법원에서는 역시 각 채권양도의 효력을 인정하면서 B의 상계항변을 별도의 이유를 들어 배척함으로써 결과적으로 원고들의 이 사건 양수금청구를 인용하였다.

3. 대법원 판결요지

이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서, 이혼이 성립한 때에 법적 효과로서 비로소 발생하며, 또한 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기 전까지는 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 한 경우에, 아직 발생하지 아니하였고 구체적 내용이 형성되지 아니한 재산분할청구권을 미리 양도하는 것은 성질상 허용되지 아니하며, 법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결이 확정된 이후부터 채권 양도의 대상이 될 수 있다.

4. 해설

협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기 전까지는 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없다는 이유로 양도성을 부정하는 판례의 논리에는 찬성할 수 없다. 이처럼 아직 구체적 권리가 발생하지 않았다는 이유로 양도성을 부정한다면 같은 논리로 상속성 역시 부정해야 옳을 것이다. 그렇지만 대법원 2009. 2. 9. 자 2008스105 결정은 재산분할심판 계속 중 재산분할의무의 상속성은 인정하고 있다.

재산분할청구권이 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되지 않았다는 이유로 양도가 허용되지 않는다는 논리는 그 자체로도 부당하고 채권의 양도에 관한 기존의 판례와도 배치된다. 채권의 효력 발생 또는 소멸이 장래의 불확실한 사실인 조건의 성취 여부에 의존하고 있는 장래 채권이라도 양도 당시 기본적 채권관계가 어느 정도 확정되어 있어 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되는 경우에는 이를 양도할 수 있다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다96069 판결 등). 재산분할청구권의 경우에는 이혼이 성립된 이상 이미 권리가 현재 발생한 상태이므로 장래 채권의 경우보다도 더욱 양도가 가능하다고 볼 수 있다. 따라서 판례의 논리에는 찬성할 수 없지만, 구체적인 재산분할액이 확정된 후에야 비로소 양도가 가능하다는 결론에는 찬성한다. 그 이유는 다음과 같다.

재산분할청구권은 어디까지나 부부에 국한되는 문제이다. 그래서 재산분할에 관하여 협의가 되지 않을 때에는 민사법원이 아닌 가정법원으로 하여금 액수와 방법을 정하도록 하고 있고(민법 제839조의2 제2항), 재산분할에 관한 처분을 가정법원의 전속관할로 하고 있는 것이다[가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 4)]. 부부의 문제에 부부와 무관한 제3자가 개입하는 것은 바람직하지 않다. 이런 이유로 재산분할청구권을 제3자가 대위행사하는 것을 허용하지 않는 것이고, 그래서 재산분할청구권은 행사상 일신전속권으로서의 성질을 가진다고 보는 것이다. 그런데 재산분할권리자가 사망한 경우 그의 상속인은 통상 자녀가 아니면 부모이다. 이들은 일반적으로 재산분할권리자로부터 부양을 받게 될 지위에 있다. 이런 점에서 부부 중 일방이 재산분할청구권을 행사하기 이전에 사망한 경우 그의 상속인으로 하여금 재산분할청구권을 행사할 수 있도록 하는 것은 재산분할권리자의 의사에도 부합하고 부부와 무관한 제3자가 관여하는 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 이들이 재산분할청구권을 상속하여 행사하는 것을 금지할 이유는 없다고 본다. 그러나 이혼이 성립한 후 아직 재산분할청구권을 행사하기 이전에 재산분할청구권을 제3자에게 양도하게 되면 그 제3자가 가정법원에 재산분할심판을 청구해야 하고 결국 부부의 문제를 부부와 무관한 제3자가 주도하여 소송을 수행하게 되는 심각한 문제가 생긴다. 이것은 이혼이 성립한 후 배우자 일방이 재산분할심판을 청구한 이후에 아직 심판이 확정되기 전에 재산분할청구권을 양도한 경우에도 유사한 문제가 발생한다. 이러한 경우에는 결국 양수인이 배우자 일방의 소송을 수계하여 재판을 진행해야 하는데, 이는 부부의 문제에 부부와 무관한 제3자가 주도적으로 관여하는 불합리한 문제가 생긴다는 점에서 수긍하기 어렵다.

그리고 상속의 경우에는 원래의 권리자인 배우자 일방이 사망하여 스스로 권리를 행사할 수 없는 상태이므로 상속인에 의한 권리행사를 허용하더라도 무방하지만, 양도의 경우에는 권리자가 스스로 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 제3자로 하여금 권리를 행사하도록 하는 것이므로 이를 허용하는 것은 재산분할청구권의 행사 주체를 이혼한 배우자로 제한한 민법 제839조의2의 규정 취지에 반한다고 볼 수 있다. 행사상의 일신전속권은 본인과 법정대리인만 행사할 수 있다. 이혼이 확정되어 재산분할청구권이 성립하였지만 부부 중 일방이 재산분할청구권을 행사하기 이전에 이 권리를 제3자에게 양도하여 양수인이 행사할 수 있다고 한다면 행사상의 일신전속성이 몰각될 우려도 있다. 따라서 재산분할청구권은 이혼한 당사자 본인이 행사해야 하고, 이를 양도함으로써 양수인으로 하여금 재산분할청구권을 행사하도록 하여서는 안 된다.

배우자 일방이 상대 배우자와 이혼을 한 후 아직 재산분할청구권을 행사하기 이전에 사망한 경우 자신의 상속인이 재산분할청구권을 승계하여 이 권리를 행사할 수 있도록 하는 것이 실질적 공동재산의 청산 및 이혼 후 부양이라는 재산분할제도의 입법목적에 부합한다. 그러나 재산분할청구권의 양도를 허용할 경우 실질적 공동재산의 청산이라는 목적은 달성될는지 모르겠지만 이혼 후 부양이라는 목적에는 반하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 재산분할청구권의 양도는 허용할 수 없다.

양도의 경우에는 양수인이 양도인의 구체적인 재산 그 자체만을 특정적으로 승계하지만, 상속의 경우에는 상속인이 피상속인의 구체적인 재산을 승계한다기보다는 피상속인이 가지고 있던 재산법적 ‘지위’를 포괄적으로 승계한다는 점에서 양도와 상속은 근본적으로 다르다. 즉 양도가 물적, 특정적 승계라면 상속은 인적, 포괄적 승계라고 볼 수 있다. 이처럼 상속인이 피상속인의 지위를 그대로 물려받기 때문에 피상속인이 가지던 재산분할청구권이 상속인에게 이전되어 상속인이 그 권리를 행사하는 것에 큰 거부감이 없다. 이런 점에서도 재산분할청구권의 일신전속성을 논의할 때 양도와 상속을 달리 볼 수 있는 것이다.

법무법인 바른 변호사, 법학박사 김상훈

학력

1. 고려대학교 법과대학 졸업

2. 법학석사(고려대학교) : 민법(친족상속법) 전공

3. 법학박사(고려대학교) : 민법(친족상속법) 전공

4. 미국 University of Southern California Law School 졸업(Master of Laws)

5. 서울대학교 금융법무과정 제6기 수료


경력

1. 제43회 사법시험 합격

2. 사법연수원 33기 수료

3. 고려대학교 법학전문대학원 겸임교수 : 친족상속법, 신탁법 담당

4. 서울지방변호사회 증권금융연수원 강사 : 신탁법 담당

5. 법무부 민법(상속편) 개정위원회 위원

6. 대한변호사협회 성년후견연구위원회 위원7. 금융투자협회 신탁포럼 구성원8. 한국가족법학회 이사

9. 한국성년후견학회 이사

10. 상속신탁연구회 부회장

11. 법무법인(유한) 바른 구성원변호사