공정거래법 제정 이후 40년 만의 전부 개정안이 지난해 12월 9일 국회 본회의를 통과했다. 주목할 만한 점은 원래 정부안에 포함되었던 공정거래위원회의 전속고발권 폐지가 국회 논의과정에서 제외된 것이다.

원래의 정부안에서는 사회적 피해가 큰 가격, 입찰담합(경성담합)에 대해 공정거래위원회의 전속고발권을 폐지하는 것이었는데, 담합의 과징금을 2배로 상향하는 내용과 총수일가 사익편취 규제대상 확대 등은 원래대로 의결되었으나 전속고발권 폐지는 제외되었다. 그런데 검찰은 2020년 12월 8일 ‘카르텔 사건 형벌감면 및 수사절차에 관한 지침’(대검예규 제1150호)을 제정하여 2020년 12월 10일부터 시행한다고 밝혔다.

검찰의 위 지침은 원래 전속고발권을 폐지하는 것을 전제로 검찰이 시행할 것으로 예정되었던 것으로 알려져 있었다. 그런데 공정거래위원회의 전속고발권이 폐지되지 않았음에도 위 지침이 예정대로 시행되게 되면, 종래의 공정거래위원회에 대한 자진신고와의 관계에서 다소 혼란을 야기할 수도 있을 것으로 생각되므로, 그 내용을 숙지할 필요가 있을 것으로 보인다.

위 지침의 내용을 살펴보면, 경성담합을 카르텔이라 정의한 후, ‘형벌감면 신청’을 ‘카르텔에 관한 사실을 검찰에 자발적으로 신고하여 형의 면제 또는 감경 등을 구하는 의사표시’라고 하면서, 형벌감면 신청자는 사업자 또는 개인을 말한다고 하고 있다. 형벌감면 신청자는 소정의 사항이 포함된 형벌감면 신청서를 제출하여야 하는데(서면으로 신청서를 제출하기 곤란한 사유가 있는 경우에는 구두 신청도 가능), ‘형벌감면 신청자와 함께 형벌을 감면받기 원하는 현직 임직원’의 인적 사항도 기재할 수 있다.

둘 이상의 사업자인 형벌감면 신청자들이 공동으로 형벌감면 신청서를 제출하는 경우에는 형벌감면 신고서에 공동 형벌감면 신청자들이 실질적 지배관계에 있는 계열회사이거나 회사의 분할 또는 영업양도의 당사회사에 해당하는지 여부와 그 사유를 적고, 예비적으로 이들이 위 요건을 충족하지 못하여 개별적으로 순위를 부여받게 될 경우 그들간의 순위를 기재하도록 하고 있다.

실질적 지배관계에 있는 회사 또는 회사의 분할 또는 영업양도의 당사회사에 해당하는지의 여부는 어느 사업자가 다른 사업자의 주식을 모두 소유한 경우이거나, 주식소유비율, 당해 사업자의 인식, 임원겸임 여부, 회계의 통합 여부, 일상적 지시 여부, 판매조건 등에 대한 독자적 결정 가능성, 당해 사안의 성격 등 제반 사정을 고려할 때, 사업자가 다른 사업자를 실질적으로 지배함으로써 이들이 상호 독립적으로 운영된다고 볼 수 없는 경우(관련시장 현황, 경쟁사업자의 인식, 당해 사업자의 활동 등을 고려할 때 경쟁관계에 있다고 인정되는 경우는 제외)인지에 따라 판단된다.

이러한 공동신청이 인정되는 경우에는 이들은 동일한 순위를 받게 된다. 그리고 이와 같이 실질적 지배관계에 있는 회사 또는 회사의 분할 또는 영업양도의 당사회사에 해당하는 경우 외에는 공동신청이 허용되지 않고, 자신들이 형벌감면 신청서에 예비적으로 기재한 순위에 따라 감면신청 순위를 인정받게 된다. 그래서 공동 형벌감면 신청자들 이후에 형벌감면 신청을 한 자의 순위는 선수위 공동 형벌감면 신청이 인정될 경우와 인정되지 않을 경우에 따라 달라지게 된다.

검찰이 수사에 착수하기 전에 형벌감면 신청을 한 자가 ‘① 카르텔을 입증하는 데 필요한 증거를 단독(공동 형벌감면신청이 인정되는 경우 포함)으로 제공한 최초의 자이고, ② 검찰이 카르텔에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 카르텔을 입증하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 신청을 하였으며, ③ 카르텔과 관련된 사실을 모두 진술하고 관련 자료를 제출하는 등 검찰의 수사 및 재판이 끝날 때까지 성실하게 협조하며, ④ 카르텔을 중단한 경우에는 제1순위자로 인정된다. 검찰이 수사에 착수한 후에 형벌감면 신청을 한 자는 위 ②의 요건이 ‘검찰이 카르텔에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 카르텔임을 입증하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 검찰의 수사 및 재판에 협조하였을 것’이라는 내용으로 변경된다.

그리고 ① 카르텔을 입증하는 데 필요한 증거를 단독으로 제공한 두번째의 자이고, ② 카르텔과 관련된 사실을 모두 진술하고 관련 자료를 제출하는 등 검찰의 수사 및 재판이 끝날 때까지 성실하게 협조하며, ③ 카르텔을 중단한 경우에는 제2순위자로 인정된다.

제1순위 형벌감면 신청자로 인정되면 기소를 하지 않고, 제2순위 형벌감면 신청자는 100분의 50을 감경하여 구형하도록 정하고 있다. 그리고 카르텔로 인하여 형사처벌의 대상이 된 자가 그 카르텔 외에 그 자가 관련되어 있는 다른 카르텔에 대하여 형벌감면의 요건을 갖춘 경우에는 당해 카르텔에 대하여 다시 형을 감경할 수 있다. 또한 형벌감면 신청자에 대하여는 특별한 사유가 없는 한 압수, 수색, 체포, 구속 등의 강제수사를 하지 아니한다. 그리고 검사는 이러한 형벌감면을 결정하기 전에 대검찰청 반부패, 강력부와 협의를 하여야 한다. 다만 이전에 형벌감면을 받은 형사재판이 확정된 때로부터 5년 이내에 재범을 한 경우에는 형벌감면을 하지 않고, 다른 카르텔 참여자에게 그 의사에 반하여 카르텔에 참여하도록 강요하거나 이를 중단하지 못하도록 강요한 사실이 있는 경우 또는 일정 기간 동안 반복적으로 카르텔을 한 경우에는 형벌감경 또는 면제를 하지 않는다. 그리고 2개 사업자가 카르텔에 참여한 경우와 제1순위 형벌감면 신청이 접수된 날부터 2년이 지나 형벌감면 신청을 한 경우에는 형벌감경을 하지 않는다.

형벌감면 신청자가 관련 형사재판에서 진술을 번복하는 등 형벌감면 결정을 계속 유지하기 어려운 사정이 발생한 경우, 관련 사실을 통지하고 14일간의 유예기간 동안 사정 변경이 없으면, 제1순위 형벌감면 신청자는 기소를 하고, 제2순위 형벌감면 신청자는 새로운 구형량을 정하여 구형하도록 하고 있다. 다만 이 경우에도 후순위 형벌감면 신청자에 대하여는 영향을 미치지 않도록 하고 있다.

공정거래위원회와의 관계와 관련하여 대검찰청은 공정거래위원회로부터 고발을 접수하거나 형벌감면이 신청된 경우 관련 자료 등을 관할 검찰청으로 송부하여 수사가 개시되도록 하고, 감면신청, 고소, 고발 등에도 불구하고 수사를 개시하지 않는 사건에 대하여는 공정거래위원회에 자료를 송부하고 공정거래위원회의 조사결과에 따라 수사개시 여부를 다시 결정하도록 하고 있다.

그 밖에도 위 지침은 카르텔 입증에 대한 증거 여부에 대한 판단기준(제7초), 성실한 협조 여부에 대한 판단기준(제8조), 카르텔 중단 여부에 대한 판단기준(제9조) 등을 규정하고 있는데, ‘구체적’, ‘충분한’, ‘지체없이’, ‘신속하게’, ‘최선을 다하였는지’, ‘지속적이고 성실한 협조’ 등 다소 주관적이고 추상적인 판단 기준을 제시하고 있어 전체적으로 공정거래위원회서 자진신고자의 지위를 인정받는 것보다 검찰에 형벌감면 신청을 인정받는 것이 다소 까다로운 것으로 보이게 하고 있다.

위 지침의 구체적인 시행과 관련하여서도, 동일한 카르텔에 대하여 공정거래위원회가 고발을 하지 아니하는 결정을 한 경우에, 검찰이 형벌감면 신청을 통하여 인지한 사건에서 기소를 하기 위해서는 결국 공정거래위원회에 고발을 요청할 수밖에 없을 것인데, 이러한 실무운영이 검찰의 고발요청권 남용으로 이어지지는 않을 것인지에 대한 우려가 있을 수 있다.

그리고 제2순위 자진신고자에 대하여 과징금을 감경하는 결정권한을 갖고 있는 공정거래위원회와는 달리, 검찰의 구형에 기속되지 않는 법원의 판결 권한에 비추어 보면 제2순위 형벌감면 신청자에 대한 보상이 실질적으로 담보되기는 어려운 한계가 있다는 점도 해결되어야 하는 과제로 보인다. 또한 공정거래위원회에서는 자진신고자에 대하여, 검찰에서는 형벌감면 신청자에 대하여 각 비밀유지의무를 부과하고 있는데, 자진신고자가 형벌감면 신청을 한 경우 또는 그 반대의 경우에 비밀유지의무를 위반한 것인지에 관하여도 정리가 필요할 것으로 보인다.

그리고 기우일 수도 있지만, 공정거래위원회에서 자진신고자의 지위를 인정받지 못한 자가 불리한 상황을 뒤집기 위하여 검찰에 형벌감면 신청을 하고 관련 사실을 과장되게 진술하여 자진신고자로 하여금 불필요한 형사처벌의 위험에 처하게 할 수 있다는 우려도 낳게 한다. 한편 형벌감면 신청자와 함께 형벌을 감면받을 수 있는 사람을 현직 임직원에 한정함으로써 전직 임직원을 보호대상에서 제외한 것으로 보이는 점도 문제로 될 수 있을 것으로 보인다.
※이 글은 필자의 개인적인 견해이며 필자가 속한 법률사무소의 공식적인 입장과는 관련이 없습니다.