매매나 임대차계약 등 각종 계약체결을 하면서, 일반적으로 계약금을 수수하는 경우가 많은데, 간혹 계약체결 당일에 약속한 계약금이 전부 준비되지 않아 일부금 실제로 수수되고, 나머지 계약금은 빠른 시간 내에 바로 지급하기로 약속하는 경우가 종종 있다. 그런데, 나머지 계약금을 지급하기 이전에 당사자의 사정으로 계약이행이 되지 않을 경우, 포기하거나 몰수하여야 하는 계약금을, 실제로 지급된 금액만을 기준으로 할 것인지, 아니면 지급되지는 않았어도 계약서에 “계약금”으로 기재된 금액 전부를 기준으로 할 것인지에 실무적으로도 해석이 분분한 실정이다. 예를들어, 매매계약체결 당시 매매계약서상으로는 계약금 2천만원, 잔금 1억 8천만원으로 기재하였지만, 당시 매수인이 ‘당장 준비한 계약금이 적다’며 2백만원을 지급하였고, 나머지 1,800만원은 계약체결 다음날 매도인의 은행계좌로 바로 송금하기로 약속하고 그러한 내용을 계약서 특약란에 기재하였는데, 매수인이 계약체결 다음날 나머지 계약금 1,800만원을 송금하지 않으면서, 계약을 없었던 것으로 하자는 의사표시를 하는 경우가 바로 그것이다.

위와 같은 경우는 실무적으로도 매우 흔하게 발생하고 있음에 반해, 아직 정립된 학설이나 판례는 없다. 기본적으로, 이러한 오해는 이와 같은 계약에서 계약금이 얼마인지에 대해 이해가 부족하기 때문이다. 계약서상으로는 ‘계약을 위반하면 계약금을 몰수한다’ 내지 ‘ 중도금 지급 이전에 계약금을 포기하고 계약을 해약할 수 있다’고 규정하고 있고, 계약서상으로 기재된 계약금은 2천만원이지만, 법률적으로 계약금계약은 요물계약성을 가지기 때문에 실제로 교부된 금액만이 계약금으로서의 효력을 가지게 된다는 학설이 있는 반면, 반대의 견해도 있다. 만약, 전자의 견해에 따르면, 비록 지급하기로 약정은 하였지만 실제로 지급되지 않은 계약금 부분에 대해서는 계약금으로서의 효력이 없어, 매수인으로서는 지급되지 않은 계약금을 기준으로 손해를 배상할 필요가 없게 되지만, 후자의 견해에 따르면 비록 수수되지는 않았다고 하더라도 약정한 계약금전액이 배상의 기준이 된다. 이 점에 관한 우리나라 대법원 판례 역시 아직 명확치 않다. 다만 대법원은, 계약금이 미처 준비되지 못한 매수인이 일단 형식상으로는 매도인에게 약정한 계약금을 모두 지급한 것으로 하되, 다만 이를 다시 매도인으로 돌려받아 매수인이 보관하는 형식으로 현금보관증을 매도인에게 작성해준 것이라면, 매도인과 매수인 사이에는 실제로 계약금이 교부된 것으로 해석할 수 있으므로, 매수인으로서는 약정한 계약금을 모두 지급할 의무가 있다고 하여, 요물계약성을 다소 완화하여 해석하고 있다(대법원 1999. 10. 26. 선고 99다 48160호 판결).

결국, 현재의 판례상으로는 계약체결을 함에 있어 부득이 계약금의 일부만을 지급받게 되는 경우에, 상대방으로 하여금 계약위반을 하지 못하도록 강제할 필요성이 크다면, 지급받지 못한 계약금부분에 대해서는 현금보관증을 교부받아 보관하는 것이 필요할 것이다. - 이상 -

최광석 법률사무소 최광석변호사/[www.lawtis.com]