상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다”고 하여 상사유치권을 규정하고 있다.
이러한 상사유치권은 민사 유치권에 비해 유치권의 성립요건 중 “견련성”을 완화한 점에 특징이 있다. 즉, 민법상 유치권이 성립하려면 피담보채권과 목적물 사이에 견련관계가 있어야하지만, 상사유치권에 있어서는 이러한 견련관계는 불필요하고, 단지 쌍방적 상행위(양당사자가 모두 상인인 경우의 상행위)로 점유를 취득하면 된다. 따라서, 직접 그 점유물에 관하여 생긴 채권이 아니라도 상행위를 통하여 점유를 취득하면 그 물건을 유치할 권리가 있다. 상인들간의 신용보호와 상사채권의 물적인 보호를 꾀하고자 민법상 유치권의 중요한 성립요건인 견련성을 완화한데 특징이 있는 것이다
예를 들어서, 도매상 甲이 창고업자 乙에게 A 물건을 장기간 맡긴 다음 A 물건을 찾아가면서 창고료를 지급하지 않자, 甲이 맡긴 다른 B 물건에 대해 창고업자 乙이 상사유치권을 행사할 수 있다. 민사유치권에 기한 유치권행사를 위해서는 반환을 거부하는 바로 그 물건(B 물건)에 관한 채권을 근거로 해서만 가능한 것과 차이가 있다.
이런 시각으로 판례 사안을 비교해 보자(구체적인 수치는 설명의 편의를 위해 일부 변형하기로 한다).
먼저, 대법원 2007. 9. 7.선고 2005다16942【건물명도】 판결 사안이다.
10세대의 다세대 주택신축공사 중에서 창호, 기타 잡철 부분 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급받은 사람이 공사대금 1억원을 지급받지 못하였음을 이유로 공사한 다세대 주택 중 1세대를 점유하면서 유치권 주장을 하자, 이 주택의 소유자가 건물명도청구소송을 제기했는데, 이 사안에서 하도급업자인 피고가 점유하는 1세대의 주택과 견련성있는 채권이 얼마인지가 쟁점이 되었다(사안의 이해를 위해 실제 사실관계를 약간 변형하였음).
1,2심 법원은 "--비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조 규정의 문언 자체의 해석에 의하더라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 9세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등에 비추어, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부인 1억원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사대금 1천만원(1억원/ 10)을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다"고 판단하여, 피고에 대하여 1천만원을 지급받음과 동시에 이 사건 주택을 인도할 것을 명하였다.

하지만, 대법원의 판단은 달랐다. 대법원은 "--민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물과의 견련관계 및 유치권의 불가분성에 관한 법리에 비추어 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 이 사건 공사계약은 위 다세대주택에 대한 재건축공사 중 창호와 기타 잡철 부분을 일괄적으로 하도급한 하나의 공사계약임을 알 수 있고, 또 기록에 의하면, 이 사건 공사계약 당시 공사대금은 구분건물의 각 동호수 별로 구분하여 지급하기로 한 것이 아니라 이 사건 공사 전부에 대하여 일률적으로 지급하기로 약정되어 있었고, 그 공사에는 각 구분건물에 대한 창호, 방화문 등 뿐만 아니라 공유부분인 각 동의 현관, 계단 부분에 대한 공사 등이 포함되어 있으며, 피고에게 이 사건 공사대금 중 일부지급도 특정 구분건물에 관한 공사대금만을 따로 지급한 것이 아니라 이 사건 공사의 목적물 전체에 관하여 지급하였다는 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 이 사건 공사의 공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 피고가 가지는 이 사건 공사 목적물(10세대 주택) 전체에 관한 공사대금채권은 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고, --이 사건 주택은 이 사건 공사로 인한 공사대금채권 잔액 1억원 전부를 담보하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇게 보는 것이 우리 민법상 공평의 견지에서 채권자의 채권확보를 목적으로 법정담보물권으로서의 유치권 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세운 사정만으로 피고의 유치권이 피고가 이 사건 주택 한 세대에 대하여 시행한 공사대금 1천만원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물 사이의 견련관계 및 유치권의 불가분성 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다"라고 판단하였다.
다음은 부산고등법원 2007. 8. 29.선고 2007나2862(본소)【점유방해배제등】, 2007나2879(반소)【부동산명도등】 판결 사안이다. 이 사안 역시, 위 대법원 사안과 비슷하게 모 아파트 13개호실의 도배 및 마루장판시공을 한 공사업자가 공사대금을 받지 못하자 받지 못한 공사대금을 근거로 아파트 중 1개 호실을 점유하면서 유치권을 주장한 사안인데, 이 재판에서 상대방은 '공사업자가 주장하는 유치권은 이 사건 아파트에 관하여 지출한 공사대금, 즉 전체공사대금을 13개호실로 나눈 금액에 한정되어야 한다'고 주장했으나, 법원은 ‘상법 제58조 규정에 의한 상사유치권은 상인간의 상행위로 인하여 발생한 채권이면 충분하고 유치목적물에 관하여 생긴 채권임을 요건으로 하지 아니하므로, 즉 견련성을 요하지 아니하다’는 이유로 위 주장을 배척했다. 결국, 민사유치권으로 논의된 위 대법원 사안의 경우 결론적으로는 상사유치권으로 다루어진 부산고등법원 사안과 비슷한 결론이 선고되었지만, 상사유치권의 경우에는 민사유치권과 달리 채권과 점유하는 목적물간의 엄격한 견련성을 요하지 않는다는 것을 비교해서 살펴볼 수 있었다. 부동산에 대한 유치권성립여부 판단에 있어 민사유치권만을 고려하는 경향이 있는데, 유치권으로 문제되는 채권이 상인간의 상거래채권이라면 반드시 상사유치권까지 염두에 둘 필요가 있다.
그런데, 견련성을 요하지 않을 경우 민사유치권 대신에 상사유치권이 무분별하게 적용될 수 있는 우려가 있어 판례는 “유치권을 주장하는 물건의 점유취득이 상행위를 원인으로 할 것”이라는 해석을 까다롭고 한정적으로 하는 방법을 통해서 상사유치권을 제한적으로 인정해오고 있다.
★ 대법원 2008. 5. 30.자 2007마98결정【경락부동산인도명령】
☞ 축가공 공장을 신축하다가 재항고인이 주장하는 약30% 정도의 공정에서 공사가 중단되면서 토지가 경매로 낙찰된 사안임
상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 채권자가 채무자와의 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는 것이다.
기록에 의하면, 재항고인은 공장건물의 신축공사가 이 사건 경매로 중단된 후에 공사현장을 점거하면서 타인의 지배를 배제하고 이 사건 토지에 대한 점유를 사실상 개시한 것으로 보일 뿐, 재항고인이 토지소유자와 ‘이 사건 토지에 관한 상행위’를 원인으로 이 사건 토지에 대한 점유를 취득하였다고 보기 어려우므로, 재항고인이 이 사건 토지에 관하여 상사유치권을 행사할 수 없다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 서 있는 재항고 이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
★ 대법원 2010.7.2. 자 2010그24 결정 【집행에 관한 이의신청결정에 대한 즉시항고】
상사유치권은 상법 제58조의 규정상 채권자가 채무자에 대한 상행위로 인하여 점유하고 있는 채무자 소유의 물건을 대상으로 하는 경우에 이를 행사할 수 있다.
그런데 원심은 상대방이 이 사건 부선에 실려 있는 이 사건 선박블록 5조에 대한 상사유치권을 주장하며 상사유치권에 기한 유체동산경매를 신청한 데 대하여, 기록에 의하여 주식회사 아시아중공업(이하 ‘아시아중공업’이라 한다)은 이 사건 부선 사용계약 당시 이미 1,000여만 원 상당의 부선 사용료가 미지급된 상태였고, 2008. 9. 22.부터 같은 해 12. 31.까지 이 사건 부선의 약정 사용기간 동안 월 사용료를 한번도 제대로 지급하지 않았고 그 이후에도 계속 연체하여 같은 해 2.경부터 2009. 3.경까지의 연체된 사용료가 총 259,600,000원에 이른 사실, 아시아중공업은 2008. 10.경 이 사건 부선에 선박블록 3조를 싣고 부산 감천항 소재 조선소로 운송한 후 그곳에 있던 선박블록 3조를 추가로 실었는데 이후 2009. 1.경까지 그 중 1조만을 건조 중인 선박에 탑재하였을 뿐 나머지 이 사건 선박블록 5조는 위 감천항 소재 구평방파제에 정박한 이 사건 부선에 실어둔 채 그대로 방치해온 사실, 이후 아시아중공업은 이 사건 부선을 선박블록의 운송용으로 사용한 적이 없었고 일체의 선박건조작업을 중단하였으며, 지급불능 상태에 이르렀다는 이유로 2009. 4.경 파산신청을 하여 같은 해 6. 16. 파산선고결정을 받은 사실, 상대방은 2008. 10.경 소속 직원 소외인을 이 사건 부선에 승선시켜 계속하여 이 사건 부선을 관리해 왔고, 2009. 5.경에는 ‘이 사건 부선에 적재된 이 사건 선박블록 5조가 처분될 때까지 월 5,000만 원의 사용료를 계속 부과하겠다’는 취지의 내용증명을 보내고, 2009. 7.경에는 태풍(모라꼿)의 북상에 따른 이 사건 선박블록 5조의 고정작업 및 이 사건 부선의 피항비용에 대한 책임을 문의하였으나 매번 아무런 답변이 없었던 사실, 위 파산선고 사건의 2009. 6. 2.자 검증조서에는 ‘2009. 6. 2. 15:30~16:30경 사이에 위 감천항 소재 조선소에서 선박건조작업을 하고 있는 근로자들의 모습은 없었다’는 내용이 기재된 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실과 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 아시아중공업은 이 사건 부선 사용계약상의 사용기간이 만료되고 그 사용료가 상당기간 계속 연체된 상태에서 이 사건 부선을 그 원래의 사용목적인 선박블록의 운송용이 아닌 단순한 임시보관 장소로만 활용하는 데 그치고 일체의 선박건조작업을 중단한 2009. 1.경부터는 이 사건 선박블록 5조의 점유를 상실하고, 상대방이 이를 포함한 이 사건 부선 전체를 직접 점유·지배해온 것으로 봄이 상당하며, 따라서 상사유치권의 요건으로서 상대방의 이 사건 선박블록 5조에 대한 점유가 인정되고 나아가 그 상사유치권도 인정된다고 판단하였다.
그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심이 인정한 사실들을 살펴보면, 상대방이 비록 원심 판시와 같이 2009. 1.경부터 이 사건 선박블록 5조를 직접 점유·지배해 온 것이라 하더라도, 아시아중공업에 대한 상행위로 인하여 이 사건 선박블록 5조를 점유하게 되었다고 볼 만한 사정은 없으므로, 원심으로서는 상대방이 이 사건 선박블록 5조를 점유하게 된 시기, 경위, 방법 등을 좀더 살펴 아시아중공업에 대한 상행위로 인하여 이 사건 선박블록 5조를 점유하게 되었는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 위와 같은 조치를 취하지 않은 채 상대방이 이 사건 선박블록 5조를 점유·지배해왔다는 판단만으로 바로 이 사건 선박블록 5조에 대한 상대방의 상사유치권을 인정한 것은 상사유치권의 요건인 점유에 관한 법리를 오해하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.
한편, 견련성이 완화된 상사유치권의 남용가능성을 의식하여 판례는, 유치권의 대상이 되는 물건이 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있는 의미를, ‘상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다’는 것으로 제한해석하고 있다. 이는, 민사 유치권에서 저당권설정 이후의 유치권성립에 원칙적으로 제한을 인정하지 않고 있는 태도와 차이가 있는 셈이다.
★ 대법원 2009. 1. 15.선고 2008다70763판결【유치권확인】
부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.
★대법원 2013. 2. 28.선고 2010다57350 유치권존재확인
상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉, 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(先行)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정 받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다.
원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고 김00이 2004. 7. 7. 00아이앤디 주식회사(이하 ‘00아이앤디’)로부터 이 사건 115호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 2004. 9. 3. 그 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마친 사실, 원고 김00이 위 점포의 분양대금 중 136,667,000원을 납입한 상태에서 00아이앤디는 2006. 8. 원고 김00에게 위 점포를 분양계약의 목적에 따라 사용할 수 있도록 인도한 사실, 한편 00아이앤디는 2006. 9. 7. 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 115호 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체 점포에 관하여 피고에게 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 해 준 다음 피고로부터 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 2006. 12. 5.까지 합계 75억 원을 대출받은 사실, 피고는 위 대출금의 이자가 연체되자 2007. 5. 8. 위 115호 점포 등에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그 후 00아이앤디는 채무초과의 무자력 상태가 됨으로써 이제는 피고에 대한 채무를 변제하고 위 가등기와 근저당권설정등기 등을 말소하여 원고 김00에게 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 지경에 이르게 되었고, 이에 2007. 7. 30. 피고를 상대로 위 가등기 및 본등기에 따른 청산금청구의 소를 제기하였고, 그 소송 과정에서 2008. 1. 3. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 말소하기로 하는 화해권고결정이 확정된 사실, 피고는 2008. 1. 2. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하고, 그 경매절차에서 위 115호 점포 등을 낙찰 받은 다음 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 115호 점포에 대하여 원고 김00이 주장하는 상사유치권이 성립하려면 위 115호 점포에 대한 점유 요건 외에 피담보채권의 발생 요건도 갖추어져야 하는 것이고, 또 그로써 근저당권자인 피고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 할 것이다. 그런데 00아이앤디의 원고 김00에 대한 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 원고 김00이 주장하는 전보배상청구권이 발생한 것은, 00아이앤디가 피고에 대한 위 본등기에 의하여 부동산에 대한 권리는 이전되었음을 전제로 그에 따른 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고, 그와 달리 위 근저당권설정등기가 마쳐진 2006. 9. 7. 이전에 원고 김00이 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생하였다는 점을 인정할 다른 자료는 없다. 그러므로 원고 김00은 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 피고에 대한 관계에서는 위 전보배상청구권을 피담보채권으로 한 상사유치권으로 대항할 수 없다 할 것이다.
그럼에도 원심은 원고 김00이 피고를 상대로 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.



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