부동산매매를 함에 있어 실제 거래가격보다 가격을 낮추어서 관공서에 신고하기 위해 소위 “다운계약서”를 작성하는 경우가 많다. 실제보다 거래금액을 낮추어 신고함으로써 매수인의 입장에서는 취득세, 등록세를 절감할 수 있고, 매도인의 입장에서는 양도소득세를 낮출 수 있는 이점이 있어, 이러한 이해관계가 합치되어 “다운계약서”작성은 그동안 부동산거래의 관행이 되어왔다.
그러나, 최근에는 실거래가신고를 선호하는 측면에서, 비록 계약과정에서는 다운계약서작성에 합의하였지만, 막상 계약이행과정에서는 그 약속을 지키지 않는 사례가 많이 발생하고 있다. 특히, 매도인의 부탁으로 일정금액 이하로 거래금액을 신고하기로 하고서 매매계약을 체결한 매수인이, 나중에 마음이 변해 다운계약서 작성을 거절하는 경우가 많다. 이 경우 매도인은, 실제 거래금액 그대로 신고할 수밖에 없어, 당초 예상한 이상의 세금을 납부할 수밖에 없는 손실을 입게 된다.

그런데 문제는, 이러한 합의위반을 이유로, 매매계약을 해제하거나 아니면, 절감할 수 있었던 세금부분을 매수인에 대해 손해배상청구할 수 있는지 논란이 될 수 있다. 실무상으로 매우 흔하게 발생하고 있는 문제임에도 불구하고, 최근들어 관련 대법원판결이 속속 선고되고 있다.

우선, 다운계약서작성 합의위반을 이유로 매매계약 자체를 해제할 수 있을까?
결론적으로, 다운계약서를 통해 세금을 절감하지 않고는 매매계약을 하지 않았을 정도로 세금절감이 매매계약체결에 있어 중요한 부분이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 있으면 계약의 해제사유가 될 수 있지만, 그에 이르지 않는다면 원칙적으로 단순한 “부수적 의무”에 불과하여 계약해제사유가 될 수 없다고 해석된다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92다7795호 판결). 따라서 통상적으로는, 다운계약서작성에 협조할 의무는 주된 매매계약에 대한 부수적인 의무로 해석되어, 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 이유로 매매계약을 해제하기는 곤란할 것이다.
최근에도 이와 관련된 대법원 2015. 5. 28.선고 2014다236410 위약금 판결이 선고되었다.

이 사안은, 매매대금을 일부 감액하기로 하는 매수인의 요구를 매도인이 수용하는 대가로 매도인의 다운계약서 작성요구를 매수인이 받아들이기로 합의되었지만, 잔금을 치르는 과정에서 ‘당초 합의한 다운계약서 작성을 하지 못하겠다’고 매수인이 태도를 돌변하게 되면서 매도인이 이전등기를 거부하게 되자, 매수인이 매도인을 상대로 계약위반을 이유로 한 매매대금반환 및 위약금지급을 청구한 사례이다.

이 사안에서 대법원은, ‘매수인이 다운계약서 작성합의를 위반한 것은 사실이지만 다운계약서 작성은 매매계약에서 “주된 채무”가 아니라 “부수적 채무”에 불과하다는 점에서 매수인이 이를 위반하더라도 매도인이 이전등기를 해야한다’는 취지를 분명히 하였다. 다운계약서 작성이 당해 계약에서 중요한 비중을 차지한다는 점을 이유로 매수인의 계약위반을 인정하여 매도인의 이전등기의무가 없다는 원심판결을 파기하였다. 다음은 대법원 판결 전문이다.



1. 원심은, 원․피고가 2013. 7. 15. 이 사건 매매계약을 체결하는 과정에서 매매대금을 1억 5,500만 원으로 한 매매계약서를 작성하였다가, 원고의 매매대금 감액 요구로 매매계약서에 ‘잔금시 500만 원을 공제 후 지급키로 한다. 총 매매대금 1억 5,000만 원임’이라는 내용을 추가로 기재하고, 피고 또한 매매대금이 7,400만 원이라는 내용의 다운계약서 작성을 요구하여 매매계약서에 ‘잔금시 7,400만 원에 등기한다’는 특약을 추가로 기재한 사실, 그런데 2013. 8. 28.에 이르러 피고가 다운계약서를 작성해 주어야 잔금을 수령하고 소유권이전등기를 해 주겠다고 하는데 반하여 원고는 다운계약서를 작성해 줄 수 없다며 그 이행을 거절하고 매매계약의 해제의 의사표시를 한 사실 등을 인정한 다음, 피고는 이 사건 매매계약 체결 당시 상당한 금액의 양도소득세가 부과될 것으로 예상하여 다운계약서의 작성으로 양도소득세 부담이 줄어들게 되는 것을 전제로 원고에게 매매대금을 감액해 주기로 한 것이고 원고도 이러한 사정을 알면서 다운계약서를 작성해 주기로 하는 특약을 한 것으로 봄이 상당한 점, 따라서 피고로서는 원고가 다운계약서 작성의 특약을 하지 않았다면 이 사건 매매계약을 체결하지 않았거나 적어도 동일한 내용으로 계약을 체결하지 않았을 것으로 보이는 점, 다운계약서 약정만으로 이 사건 매매계약이 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효가 된다고 할 수도 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 원고의 다운계약서 작성의무는 이 사건 매매계약의 부수적 사항에 그치지 않고 중요한 요소를 이루는 것으로서 피고의 소유권이전등기의무와 견련관계에 있어 서로 동시이행관계에 있으므로, 원고가 자신의 다운계약서 작성의무 이행을 거절한 채 한 해제의 의사표시는 효력이 없다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
원심판결의 이유와 기록에 의하면, 당초 원․피고는 2013. 7. 15. 원고가 피고로부터 이 사건 부동산을 1억 5,500만 원(계약금 4,000만 원은 계약일에 지급, 잔금 1억 1,500만 원은 2013. 8. 28.에 지급)에 매수하기로 하는 내용으로 매매계약서를 작성하였다가, 그 자리에서 앞서 본 바와 같이 잔금 지급시 매매대금에서 500만 원을 공제하고 7,400만 원에 등기를 이전하기로 한다는 내용의 문구를 추가로 기재한 사실, 위와 같이 매매계약서 작성이 완료된 후 원고는 피고에게 계약금 4,000만 원을 지급하였고, 잔금지급일인 2013. 8. 28. 잔금 1억 1,000만 원을 준비하여 피고를 만났으나, 피고가 다운계약서를 작성해 주지 않으면 잔금이 1억 1,500만 원이 되어야 한다고 주장하면서 이를 수령하지 아니하였고, 이에 원고는 잔금으로 1억 1,000만 원의 이행을 제공하면서 피고에게 소유권이전등기를 요구하였으나 피고가 이에 응하지 아니하자 이행의 최고를 거쳐 이 사건 매매계약의 해제를 통지한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계에 의하면, 원․피고는 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산을 1억 5,000만 원에 매매하기로 하면서 매매대금을 7,400만 원으로 한 이른바 다운계약서를 작성하기로 합의하였다고 볼 것인데, 이 사건 매매계약의 목적은 원고는 피고로부터 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전받고 피고는 원고로부터 매매대금을 지급받는 것에 있어 그 주된 채무는 피고의 소유권이전등기의무와 원고의 매매대금 지급의무라고 할 것이며, 다운계약서 작성 합의는 양도소득세와 관련한 피고의 편의를 보아 준다는 취지에서 이루어진 것으로 보이므로, 다운계약서 작성의무는 그 불이행이 있으면 이 사건 매매계약의 목적을 달성할 수 없는 필요불가결한 채무라고 볼 수 없어 이 사건 매매계약의 주된 채무가 아닌 부수적 채무에 불과하고, 따라서 원고가 그 부수적 채무를 이행하지 아니하였다고 하여 피고가 이를 들어 그의 주된 채무의 이행을 거절할 수는 없고, 다만 계약 해제 등의 경우 손해배상액을 산정할 때 이러한 사정을 참작할 여지가 있을 뿐이라고 할 것이다.
그럼에도 원심은 원고의 다운계약서 작성의무가 이 사건 매매계약의 주된 채무에 해당하여 피고의 소유권이전등기의무와 동시이행의 관계에 있다고 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 매매계약에서의 주된 채무와 부수적 채무 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.



한편, 다운계약서작성을 거부한 자에 대한 손해배상청구는 어떻게 판단될 수 있을까? 이 문제 역시 명백한 판단은 아직 없는 상태이지만, 필자의 사견으로는 가능하지 못하다고 보는 것이 타당하다고 판단된다. 법에서 금지하는 탈세행위를 통하여 취하고자 하는 이득을 얻지 못하였다고 하여, 이를 재판상의 손해배상청구를 통해서 보호할 수는 없다고 보여지기 때문이다. 재판을 통한 청구는, 법에서 보호될 수 있는 “적법한 이익”에 국한된다고 해석하여야 할 것이기 때문이다. 이러한 논리는, 일실이익산정에 있어 “위법소득”을 배제하고 있는 판례의 태도와도 상통한다고 판단된다. 즉, 사립학교교사로 근무하고 있던 사람이 사망당시 유흥업소의 밴드원으로 전속출연하여 소득을 얻고 있었다고 하더라도, 그 소득은 사립학교법과 국가공무원법에서 정한 영리목적의 업무종사 금지규정에 위반한 것이어서, 밴드원활동에 따른 소득은 일실소득으로 산정하지 않고 있는 판례의 태도와도 같은 맥락일 것이다.

가사, 배상청구가 가능하다고 하더라도 민법 396조에서 정한 과실상계조항에 따라 손해배상액수는 대폭 적어질 것으로 예상된다.



★ 민법 제396조(과실상계)
채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다



다운계약서작성약속을 위반한 자에 대한 배상청구가 아니라 ‘작성하기로 약정한 다운계약서를 작성해주지 않는다’는 이유로 매매계약을 거부한 반대의 경우이기는 하지만, 위 대법원 2015. 5. 28.선고 2014다236410 위약금 판결에서도 “--다만 계약 해제 등의 경우 손해배상액을 산정할 때 이러한 사정을 참작할 여지가 있을 뿐이다”라고 하여 배상액 산정에서의 참작여지를 인정하고 있다.

그 밖에, 이러한 다운계약서약정행위 그 자체를 민법 103조의 반사회질서법률행위로 해석할 수 없는지도 논의될 수 있다. 만약 이러한 약정자체가 무효라고 한다면, 다운계약서작성을 합의한 후 이를 협조해 주지 않은 것을 이유로 한 계약해제나 손해배상청구는 원천적으로 불가능하게 된다. 이는 무효인 약정을 근거로 한 청구이기 때문이다. 반사회질서인지의 여부는 법률행위의 내용, 동기, 목적 등 주위사정에 따라 다소 해석에 유동적일 수 있지만, 필자의 판단으로는 이러한 약정자체가 반사회질서로서 무효가 될 정도는 아니라고 보인다. 이는, ➀ 계약해제와 관련한 위 대법원판결들에서도 다운계약서를 함께 작성하기로 합의자체는 유효한 것으로 보되, 다만 이를 이유로 한 계약해제가 가능한지 여부를 논하고 있다는 점, ➁ 조세포탈을 목적으로 하는 여러 법률행위에 대해서 사법적으로는 유효하다고 판시한 그 밖의 다른 대법원의 태도에 비추어 보더라도 그러하다(예를 들어, 상속세 면탈목적의 제3자 명의로의 소유권이전등기, 실질은 매매이지만 양도소득세회피를 목적으로 회사를 설립하여 토지를 출자하는 형식을 취한 경우 등).

한편, 다운계약서작성약정을 준수하도록 하기 위해 별도로 위약금약정을 한 경우 그 위약금 약정의 효력유무에 대해서도 생각해 볼 수 있다. 다운계약서작성에 협조해 주지 않을 경우, 그로 인해 발생한 세금의 차액을 약정을 위반한 측에서 부담하기로 하는 특약이 바로 그것이다. 이 문제 역시 많은 논란이 있을 수 있다. 이러한 약정은 단순한 세금절감을 이유로 한다는 점에서, 세금절감을 목적으로 한 다른 민사적 행위가 민사적으로는 유효하다고 보는 이상, 다운계약서를 작성하기로 한 약정에 위반한 경우의 위약금약정은 반사회질서 법률행위로 해석할 수는 없다는 의견이 있을 수 있는 반면, 이러한 위약금약정은 탈세행위라는 범법행위에 나아가도록 강제하는 것일 뿐 아니라, 만약 위약금약정이 유효하다고 해석할 경우 결국 위약금약정이 없는 경우에 다운계약서작성약정을 위반한 자에 대한 손해배상을 부정하는 결과와도 배치된다는 점에서 무효라고 해석하는 견해도 가능할 수 있다.
다운계약서 작성약정을 기본적으로 “부수적 채무”로 인정하는 판례의 태도에 비추어 보면, 이를 위반할 경우의 위약금약정도 유효한 것으로 보되 다만 민법 제398조 2항에 따라 상당한 손해배상액예정의 감액이 가능할 것으로 보인다.


★ 민법 제398조(배상액의 예정)
① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다


결국, 위 대법원판결들의 핵심쟁점은 다운계약서 작성합의가 부동산 매매계약에서 부수적채무인지 여부이지만, 결과적으로는 ‘세금회피를 도모하는 당사자간의 다운계약서 작성 합의는 크게 보호하지 않겠다’는 대법원의 의지표명으로도 이해될 수 있다. 대법원 판단에 따르게 되면, 다운계약서 작성합의는 덜 중요한 약속 정도로 치부되면서 다운계약서를 작성하기로 한 합의는 제대로 지켜지지 않을 가능성이 높아지게 될 것으로 예상된다. -이상-



※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.


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