모르면 낭패 보는 재개발·재건축 물건 거래 시 주의사항
법무법인 강산 김은유 변호사

1. 서론

최근 정부의 규제완화와 저금리 정책으로 인하여 재개발·재건축사업이 급물살을 타는 느낌이다. 따라서 거래도 활발해 지고 있다. 그런데 정비사업은 부동산 매매 시 주의사항이 있다. 특히 공인중개사들은 공부를 열심히 하여 불의의 중개사고를 예방하여야 한다. 잘못 중개하면 본전도 못 찾고 큰 손해를 본다. 이하에서는 정비사업구역내 부동산 매매 시에 신경을 써야 하는 점에 대해 살펴보고자 한다.

2. 분양대상 해당 여부 정확히 파악

매매 시는 해당 부동산을 매수할 경우 아파트를 분양받을 수 있는지에 대해 정확히 파악하여야 한다. 특히 공인중개사는 재개발·재건축 지역의 부동산 매매에서 분양대상여부가 계약의 주요 내용이라면 중개인도 분양대상 해당여부에 대해 조사·검토의무가 있으므로, 이를 소홀히 하여 손해가 난 경우 손해배상 책임이 있다는 하급심 판결도 있다(서울고등법원 2009. 8. 20. 선고 2008나85750).

3. 매도인과 중개사의 법정사항 설명 고지의무

토지등소유자는 자신이 소유하는 정비구역 내 토지 또는 건축물에 대하여 매매ㆍ전세ㆍ임대차 또는 지상권 설정 등 부동산 거래를 위한 계약 시 정비사업 추진단계, 퇴거예정시기, 각종 권리제한사항[제5조 (행위제한 등), 제19조 (조합원의 자격 등), 제44조 (지상권 등 계약의 해지), 제50조의2 (주택등 건축물의 분양 받을 권리산정 기준일)]을 거래 상대방에게 설명ㆍ고지하고, 거래 계약서에 기재 후 서명ㆍ날인하여야 한다(법 제79조제3항).

과거에는 공인중개사에게만 확인·설명의무를 부과하였으나, 이제는 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라고만 함) 개정으로 토지등소유자도 법정 사항을 설명·고지하고 계약서에 기재하여야 한다. 따라서 법 시행일인 2009. 11. 28부터는 새로운 계약서에 의하여 매매를 하여야 할 것이다. 정비구역 내이므로 정비예정구역은 해당사항이 없다. 그러나 공인중개사는 법을 떠나서 공인중개사법에 의하여 정비예정구역에서도 확인·설명을 하여야 할 것이다. 즉, 중개사는 정비예정구역이나 정비구역 모두 확인·설명 의무가 있다.

4. 특히 매도인이 2채 이상 소유할 때 주의 점

도시정비법 제19조제1항제3호는 조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다고 규정하고 있다. 즉, 조합이 설립 된 이후에 만일 매도인이 부동산을 2채 이상 가지고 있는 경우에, 이 사람으로부터 부동산을 매수하는 사람은 매도인과 매수인간에 특약이 없으면 공유자와 같이 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 보는 것이다. 다시 부연설명하면, 매도인과 매수인이 아파트 1채를 공유하는 것이 된다. 그나마 이것은 매도인과 매수인이 공동대표자를 선정하여 분양신청을 한 경우에나 가능하고, 대표자를 선정하지 못하여 분양신청을 하지 못하면 매도인이나 매수인 모두 현금청산을 받게 된다.

이러한 규정은 2009. 2. 6.자로 도시정비법이 개정되면서 느닷없이 도입되었고, 개정규정은 공포한 날부터 6월이 경과한 날 2009. 8. 7부터 시행되었는데, 소급입법 등 문제가 많아 다시 개정되어, 한시적으로 2012. 12. 31.까지 양도하면 종전규정이 적용되어 조합원 자격이 각각 인정된다.

따라서 매도인이 부동산을 2채 이상 소유하고 있으면, 누구를 대표자로 할 것인지 여부를 명확하게 하고, 미리 대표자 선임에 필요한 서류를 징구하여 조합에 대표자를 신고하여야 할 것이다. 2채 이상인데도 이러한 법리를 모르고 거래를 한 경우에는 매도인과 이를 중개한 중개사가 책임을 져야 할 것이다. 왜냐하면, 바로 위에서 설명한 법정사항 설명 의무를 위반하였기 때문이다.

특히 양도자가 조합임원인 경우에 주의가 요망된다. 즉, 2013. 1. 1.부터 2이상의 주택을 가진 임원이 양도하는 경우 정관에 특별 규정이 없다면, 대표자를 신고하지 않으면 양도에 따른 이전등기 시에 임원 자격을 상실하므로, 양도시에 반드시 대표조합원 신고를 하여야 할 것이다(서울북부지방법원 2011. 3. 8. 결정 2010카합1201).

따라서 정비구역에서 거래 시 매수인이나 중개사는 매도인이 구역내에 다른 주택을 가지고 있는 지 여부를 반드시 확인하고, 이를 계약서에 기재하는 것이 타당하고, 이를 어길 경우에 대비한 위약금 약정을 추가로 하는 것이 좋다.

한편, 헌법재판소는 위 도시정비법 제19조제1항제3호의 위헌여부에 대해 “이 사건 조합원 자격 규정이 대표 조합원 외의 자를 분양대상에서 제외하는 의미라고 보기는 어렵고, 조합원 자격 규정을 수인의 소유자 중 대표조합원 1인 이외의 나머지 소유자를 재개발조합과의 사단적 법률관계에서 완전히 탈퇴시켜 비조합원으로 취급하여 분양대상에서 제외하겠다는 취지로 해석할 수는 없고, 수인의 소유자 전원을 1인의 조합원으로 보되, 수인의 소유자 전원을 대리할 대표조합원 1인을 선출하여 조합 운영의 절차적 편의를 도모함과 아울러, 수인의 소유자 전원을 1인의 조합원으로 취급하여 그에 따른 권리분배 등의 범위를 정한다는 의미로 보아야 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다53245 판결 참조)고 하면서, 이와 같이 이 사건 조합원 자격규정이 대표 조합원 외 토지등 양수인을 분양대상에서 제외하는 규정이 아니라고 보는 이상, 청구인들이 주장하는 바와 같은 재산권 등 기본권이 이 사건 조합원 자격규정에 의하여 침해될 가능성이나 위험성은 없다고 할 것이므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.”고 판시한 바 있다(2012. 7. 26. 자 2011헌마169 결정).

5. 추진위원회 또는 조합설립 동의여부

동의 여부를 알려주어 동의한 경우 철회할 기회나, 부동의한 경우 동의여부를 결정하도록 하여 주어야 한다. 추진위원회 또는 조합의 설립에 동의 여부에 대해 확인설명서에 기재하는 것이 타당하다. 참고로 도시정비법시행령 제28조제1항제3호는 추진위원회 또는 조합의 설립에 동의한 자로부터 토지 또는 건축물을 취득한 자는 추진위원회 또는 조합의 설립에 동의한 것으로 보고 있다.

6. 조합설립인가 전 세대분리 문제

도시정비법 제19조제1항제2호는 수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때(이 경우 동일한 세대별 주민등록표 상에 등재되어 있지 아니한 배우자 및 미혼인 20세 미만의 직계비속은 1세대로 보며, 1세대로 구성된 수인의 토지등소유자가 조합설립인가 후 세대를 분리하여 동일한 세대에 속하지 아니하는 때에도 이혼 및 20세 이상 자녀의 분가를 제외하고는 1세대로 본다)에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다고 규정하고 있다.

따라서 조합설립인가 전에 세대를 분리해야 각각 분양자격이 인정된다. 단, 이혼 및 20세 이상 자녀의 분가는 예외로 허용된다.

7. 국·공유지 지상 주택 매수 시

변상금 부담 주체에 대해서 명확히 하여야 하고(예를 들어, 매매대상 건축물은 국·공유지 지상에 건축된 건축물로 점유에 따른 변상금등의 비용은 해당 잔금일을 기준으로 정산하기로 한다.), 국·공유지를 불하받을 경우 구청직원이 구청장 도장을 위조하여 불하계약서를 쓰고 돈을 자기가 받아서 횡령한 사례가 발생하였으므로 주의를 요한다.

국·공유지 지상 주택 중 이미 주택이 철거된 경우는 조합원 지위양도로 처리하고, 토지에 대해 불하계약이 체결되었으므로 대금을 완납하고 토지에 대한 소유권을 이전하여 온다.

8. 토지소유자(개인 소유)와 건물소유자가 다른 건물 매수 시

사유지 소유자가 건물철거를 요구하면 대책이 거의 없다. 따라서 철거를 요구하지 않는다는 확신이 들지 않으면 매수를 하여서는 안된다. 상도○구역에서 사유지 소유자가 지상 건물소유자를 상대로 철거청구를 하였고, 그 결과 건물소유자가 패소를 하여 철거를 당하였다. 다만, 철거를 하지 않는다는 확신이 들 경우에도 사유지 소유자가 철거시까지 지료를 청구할 수 있기 때문에 주의해야 한다. 즉 철거시까지 지료청구문제에 대한 책임소재를 분명히 할 필요가 있다.


9. 잔여재산분배청구권

조합이 해산단계에 이르러 계약을 체결 시에는 잔여재산분배청구권도 매매의 목적물로 할지를 결정하여야 한다. 다만, 조합의 정관에 규정이 있는 경우 그에 따라야 하므로 이 규정이 있는지도 확인하여야 한다.

재건축 표준정관은 제58조는 “청산 종결 후 조합의 채무 및 잔여재산이 있을 때에는 해산당시의 조합원에게 분양받은 토지 또는 건축물의 부담비용 등을 종합적으로 고려하여 형평이 유지되도록 공정하게 배분하여야 한다.”고 규정하여, 특약이 없으면, 해산당시의 조합원에게 권리·의무가 있다. 대법원도 “도시재개발법 제55조에서 청산 종결 후 잔여재산이 있을 때에는 해산 당시의 조합원(해산 후 권리를 승계한 경우는 그 승계자를 말한다)에게 분양기준 가액의 가액비율에 따라 지급하여야 한다는 규정을 두고 있음을 알 수 있다.”고 판시하고 있다(2003. 9. 26. 선고 2001다64479).

10. 건물이 철거된 후에 대지만 경락받은 경우 분양대상자

건물이 이미 철거된 상태에서 대지만 낙찰받은 경우에는 건물소유자와 대지소유자가 각 가액비율로 소유권을 가진다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다10570 판결). 다만 감정평가서를 살펴서 건물가액도 감정가액에 반영되었는지를 필히 살펴보아야 할 것이다.

11. 조합의 유치권

조합은 조합원에 대하여 갖는 재개발사업의 시행으로 신축·분양한 아파트와 관련한 징수금 채권 등을 상환 받을 때까지 아파트를 유치할 권리를 갖는다(서울중앙지법 2009. 9. 4. 선고 2009가합49365 판결).

12. 재건축시 다가구주택의 공유자

단독 조합원이 아니고 그 전원이 1인의 조합원이다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010두4377 판결).

13. 세입자가 있는 경우 거래 시 법률관계

도시정비법 제49조제6항은 관리처분계획의 인가 고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없고, 다만, 사업시행자의 동의를 받거나 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다.

따라서 관리처분계획의 인가·고시가 있기 전에는 기존 세입자를 승계할지에 대해서는 매도인과 매수인이 협의 또는 세입자와의 기존 계약내용에 따라 로 결정하면 그만이다.

다만, 관리처분계획의 인가·고시가 있은 후에는 재개발등인지와 재건축등인지에 따라 다소 다르다. 재개발, 도시환경정비사업인 경우에는 법 제49조제6항 단서 신설로 인하여 세입자에 대해 요건에 맞는다면 영업보상, 주거이전비, 이사비 등을 지급하여야만 사용수익이 정지된다. 따라서 실무상 재개발등에서는 관리처분인가 고시 후에는 조합이 나서서 보상금을 지급하면서 세입자를 처리하는 경우가 많다. 물론 임대보증금이 있다면 이 보증금은 당연히 소유자가 세입자에게 반환하여야 하나, 조합이 먼저 지급하고 구상권을 행사할 수도 있다.

재건축등인 경우에는 법 제49조제6항 단서가 적용되지 않으므로, 관리처분인가 고시가 되면 사용수익이 정지되므로, 조합이 이를 근거로 하여 대부분 세입자를 상대로 인도소송을 제기하여 처리한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 2012다62578(병합)). 즉, 재개발등과는 매우 다른 점이다.

14. 결론

이처럼 재개발·재건축사업구역 내에서는 일반 부동산 매매계약과는 다른 점이 있으므로, 매도인, 매수인, 중개사 모두 법리를 알고 계약하여야 분쟁이 없다. 특히 중개서는 반드시 알고 계약서를 작성하여야 한다. 반드시 확인하라. 매도인 부동산이 2채 이상인지를! 모르면 차라리 중개를 포기하라. 그것이 손해를 보지 않는 지름길이다.<법무법인 강산>



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