시장정비사업에 강제수용권이 있는지 여부
법무법인 강산

「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 약칭: 전통시장법)에 의한 시장정비사업 시행자에게 강제수용권이 있는지가 의문이다.

이에 대해서 주무부처인 중소기업청은 수용권이 있다는 입장이다. 즉, 중소기업청은 “구 「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제37조제4항에서, 시·도지사가 승인·고시한 시장정비구역은 도시 및 주거환경정비법 제2조제1호의 규정에 의한 정비구역으로 지정된 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 시장정비사업에 따른 매도청구는 도시 및 주거환경정비법 제38조에 따라 토지 등을 수용하여야 할 것으로 판단됩니다.”라고 회신하여(시장상권과 2012. 03. 07.), 수용권이 있다는 입장이다.

그러나 필자의 사견은, 시장정비사업은 강제수용권이 없다는 입장이다. 전통시장법 제37조제4항은 “이 경우 시·도지사가 승인·고시한 시장정비구역은 「도시 및 주거환경정비법」 제2조제1호에 따른 정비구역으로 지정된 것으로 본다.”, 동법 제4조제1항은 “시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 「도시 및 주거환경정비법」 중 도시환경정비사업에 관한 규정을 준용하고, 그 밖의 사항에 관하여는 같은 법 및 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 관련 규정을 각각 준용한다.”, 동법 제2조 제6호는 “ "시장정비사업"이란 제41조에 따른 시장정비사업시행자가 시장의 현대화를 촉진하기 위하여 상업기반시설 및 「도시 및 주거환경정비법」 제2조제4호에 따른 정비기반시설을 정비하고, 대규모점포가 포함된 건축물을 건설하기 위하여 이 법과 「도시 및 주거환경정비법」 등에서 정하는 바에 따라 시장을 정비하는 모든 행위를 말한다.”고 규정하고 있는 것은 사실이다.

그러나 전통시장법 전체를 보아도 그 어느 곳에도 토지를 수용할 수 있다는 규정은 없다. 중소기업청은 전통시장법이 시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 「도시 및 주거환경정비법」 중 도시환경정비사업에 관한 규정을 준용한고 되어 있고, 「도시 및 주거환경정비법」 에서 도시환경정비사업은 수용권이 있다고 규정하고 있으므로, 시장정비사업도 수용권이 있다는 입장으로 보인다.

그러나 타인의 재산을 강제수용함에 있어서는 법률에 의하여야 하고, 그래서 개별법률은 수용이 필요할 경우 당해 법률에 수용을 할 수 있다는 규정을 두고, 나머지는 「공익사업법을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용하도록 하고 있다.

따라서 전통시장법에 별도로 수용을 할 수 있다는 규정을 두지 않은 이상 단지 전통시장법에서 「도시 및 주거환경정비법」을 준용한다는 규정만가지고는 수용권을 행사할 수 없다고 본다.

다시 말하여 수용권이 발생하려면 당해 법률에 직접 규정이 있어야 하는 것이지, 이중 준용규정을 타고 들어가서는 수용권이 발생하지 않는다고 보아야 한다. 참고로 대법원에서 판례검색을 해 보아도 시장정비사업으로 수용권을 행사하여 분쟁이 생긴 사례는 한건도 없다.

따라서 중소기업청은 즉시 전통시장법을 개정하는 것이 분쟁을 줄이는 길이라고 본다. 만일 중소기업청 해석이 타당하다고 한다면 이는 헌법소원감이다.<법무법인 강산>


"외부 필진의 기고 내용은 본지의 편집 방향과 다를 수 있습니다."
독자 문의 : thepen@hankyung.com