[힘이 되는 부동산 법률] 집합건물법 20조와 관련된 종로 국일관 건물부지 분쟁

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서울 종로구 관수동에 소재하는 국일관 건물의 부지가 공매된 후, 부지를 공매 받은 측과 구분건물 소유자들간의 기나긴 재판이 최근 대법원 판결 선고로 마침내 종지부를 찍게 되었다.
문제의 발단은, 2000년 국일관건물 분양과정에서 수분양자들에게 대지지분 없이 구분건물에 대한 이전등기만 하면서 대지소유권은 분양회사인 바이뉴테크먼트가 그대로 보유하는 대신에 구분 건물소유자인 수분양자들에게 40년간 무상으로 대지를 임대하는 특이한 약정을 체결한데서 시작된다. 그 후 분양회사 명의로 남아있던 건물의 부지가 공매로 나오고 2009년 새로운 소유자가 이를 취득하게 되면서, 대지지분 없는 구분소유자를 상대로 지료청구소송 등 여러 건의 분쟁이 발생하게 된다.

다음에 소개할 판결은 이들 간에 벌어진 다수의 분쟁 중에서, 건물부지를 공매로 취득한 회사가 구분소유자 중 일부인 신탁회사를 상대로 지료, 부당이득반환청구를 한 사안인데, 1심에서는 원고가 승소하였지만 2심에서는 패소된 후 결국 최근 대법원판결 선고를 통해 항소기각되면서 2심이 확정되었다.

우선, 1심 판결을 소개한다.



★ 서울중앙지방법원 2012. 6. 15.선고 2010가합133457 임료 등
1. 기초사실
가. 당사자들의 지위
1) 원고는 서울 종로구 관수동 20 대 2,117.4㎡, 같은 동 21-7 대 178.2㎡ 및 같은 동 21-8 대 458.2㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 현재 소유자이다.
2) 피고는 이 사건 토지상에 건축된 ‘국일관드림펠리스’라는 명칭의 지하 7층, 지상 15층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 별지 목록 기재 각 구분건물(이하 ‘이 사건 각 구분건물’이라 하고, 별지 목록 순번에 따라 호칭한다)에 관한 소유자 명의를 별지 표의 ‘보유기간’란 기재 기간 동안 보유하고 있었다.

나. 이 사건 건물의 신축 및 분양
1) 이 사건 토지의 원래 소유자였던 주식회사 바이뉴테크먼트(변경 전 상호 : 남양관광 주식회사, 이하 ‘바이뉴테크먼트’라고 한다)는 피고와 사이에 이 사건 토지상에 상가건물을 신축하여 분양하기로 하는 내용의 토지신탁계약을 체결하고, 위 신탁계약을 원인으로 1996. 12. 24.에는 서울 종로구 관수동 20 토지에 관하여, 1997. 10. 22.에는 같은 동 21-7 및 같은 동 21-8 토지에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
2) 이 사건 건물이 완공된 후 각 구분건물에 관하여 2000. 11. 16. 바이뉴테크먼트 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.
3) 피고는 2000. 11. 21. 이 사건 건물의 각 구분건물에 관하여 2000. 11. 7.자 신탁계약을 원인으로 하는 피고 명의의 소유권이전등기를 마친 뒤, 각 구분건물의 수분양자를 모집하여 분양이 이루어진 구분건물에 관해 피고, 바이뉴테크먼트, 수분양자 사이의 3자간 분양계약을 체결하였다.
위 분양계약 제5조에는 아래와 같은 내용으로 이 사건 토지의 사용권에 대해 규정하고 있고, 분양계약 제2조에서 정하고 있는 구분건물의 분양금액에는 이 사건 토지에 대한 40년 동안의 사용료(구분건물 매매가격의 약 61%에 해당하는 금액이다)가 포함되어 있다.
- 아 래 -
제5조 (토지사용권)
① 이 사건 토지에 대하여는 이 사건 건물의 입점개시일부터 만 40년간 재계약 없이 사용하는 것으로 하며, 별도의 임대차계약을 체결하지 않는다.
② 이 사건 토지의 사용권은 분양대상 구분건물의 소유권자인 수분양자의 자유로운 매매에 따라 자동으로 매수인에게 승계이전되는 것으로 한다.
③ 이 사건 토지의 사용권은 분양받은 구분건물을 유지, 관리, 이용하는 목적으로만 사용할 수 있고, 구분건물과 별도로 매매, 임대 등 공동사용권자의 이익에 반하는 행위를 할 수 없다.

4) 피고는 2002. 6. 18. 바이뉴테크먼트와 사이에 이 사건 토지 및 건물에 관한 신탁계약의 최종계산을 마치고 위 신탁계약을 합의 해지하면서, 소송비용 등 향후 소요예상 사업비 명목으로 피고에게 이 사건 제8, 9, 11, 12번 구분건물의 소유권을 귀속시키기로 약정하였다.
5) 피고는 2010. 12. 21. 주식회사 지윤개발에 이 사건 제8, 9, 11, 12번 구분건물을 매도한 뒤 2011. 2. 18. 위 회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
6) 이 사건 제1 내지 7, 10번 구분건물은 아래 표 기재와 같이 분양되었으나 신탁계약 종료 후에도 수분양자들이 위 구분건물들에 관해 자신들 앞으로 소유권이전등기를 마칠 때까지 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있었다.
<이하, 분양표 생략>
7) 이 사건 각 구분건물 중 제1항 구분건물은 현재 폐쇄된 채 사용되지 않고 있고, 나머지 구분건물들은 수분양자 또는 임차인에 의해 사우나, 학원, 당구장, 식당, 부동산 등의 사업장으로 사용되고 있다.

다. 원고의 이 사건 토지 소유권 취득
1) 원고는 한국자산관리공사가 2007. 12.경 시행한 이 사건 토지의 공매절차에서 위 토지를 매수하여 2009. 8. 21. 매매대금을 완납하고, 2009. 11. 5. 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.
2) 이 사건 토지에 관한 공매절차의 공고문에는 부대조건으로서 ‘토지만 매각대상이며 지상에 매각에서 제외되는 제시 외 건물이 소재, 감정서상 지상의 제시 외 건물은 건물분양시 토지사용권(입점개시일로부터 만 40년)을 선납한 상태로 확인 후 입찰 바람’이라고 기재되어 있었다. 또한 이 사건 토지에 대한 감정평가서에는 ‘이 사건 토지상에 제시 외 건물이 소재하며 40년간 토지사용권을 선납한 것을 감안한 토지단가 및 토지가격을 산출하였다’는 취지가 기재되어 있었다.
3) 이 사건 토지에 관한 공매절차에서 위 토지의 가격은 2007. 11. 16. 기준으로 ㎡당 15,400,000원으로 계산한 42,408,520,000원으로 평가되었다. 한편 이 사건 건물의 40년간 토지사용권을 감안한 이 사건 토지의 가격은 ㎡당 8,580,000원으로 계산한 23,627,604,000원으로 평가되었다. 원고는 위 토지를 6,100,000,000원에 매수하였다.

2. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장
피고는 이 사건 구분건물들의 소유자로서 원고의 소유인 이 사건 토지의 일부를 점유함으로써, 법률상 원인 없이 원고에게 위 구분건물들을 소유한 기간 동안 임료 상당의 손해를 입히고 그 손해액 상당의 이익을 얻었으므로, 피고는 원고에게 위 임료 상당의 부당이득금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 주장
1) 이 사건 토지에 관한 신탁등기시 신탁원부에 첨부된 바이뉴테크먼트와 피고 사이의 1998. 5. 21.자 변경신탁계약 제17조 제1항은 신탁부동산의 보전, 분양(처분) 및 임대사무처리에 필요한 비용 또는 그에 준하는 비용을 최초 수익자인 바이뉴테크먼트가 부담하도록 규정하고 있다. 신탁원부에 기재된 위 규정은 등기부의 일부가 되므로 원고에게도 주장할 수 있는데, 이 사건 건물의 이 사건 토지에 대한 임료는 위 신탁계약상 신탁부동산의 보전, 분양(처분) 및 임대사무처리비용 등에 해당하므로, 결국 원고는 피고를 상대로 이 사건 토지의 임료 상당액의 지급을 구할 수 없다.
2) 이 사건 제1 내지 7, 10항 구분건물의 수분양자들은 분양계약에 기초하여 이 사건 토지에 관한 40년간의 사용료를 지급하고 토지임차권을 설정받았으며, 피고는 수분양자들을 보호하기 위해 바이뉴테크먼트와의 신탁계약에 따라 위 구분건물들에 관한 피고 명의의 소유권이전등기를 마치고 있었으므로, 피고는 원고에게 민법 제622조 제1항에서 규정한 토지임차권의 대항력을 주장할 수 있다.
3) 이 사건 토지에 관한 공매절차에서 이 사건 건물의 위 토지에 대한 사용권의 존재가 공고되었으므로, 원고는 위 사실을 알고서 이를 전제로 저렴한 가격에 이 사건 토지를 취득하였다. 따라서 원고의 이 사건 부당이득반환 청구는 권리남용에 해당하여 신의칙에 반한다.
4) 이 사건 토지에 대한 감정평가결과는 합리적 이유 없이 임대사례비교법이 아닌 적산법을 채택하였고, 기대이율을 지나치게 높게 정하여 임료를 계산하였으므로, 위 결과를 그대로 받아들일 수 없다.
3. 이 법원의 판단
가. 이 사건 제1 내지 7, 10항 구분건물에 대한 판단
이 사건 제1 내지 7, 10항 구분건물의 경우, 앞서 든 증거들 및 을 제8호증의 기재에 의하면 다음과 같은 사실 또는 사정을 인정할 수 있다.
① 피고와 바이뉴테크먼트는 1997. 8.경부터 1999. 6.까지 수분양자들에게 이 사건 제1 내지 7, 10항 구분건물을 분양하여 주었고, 위 구분건물들은 이 사건 건물이 완공된 후 현재까지 수분양자들에 의해 임대 또는 사용되어 왔다.
② 피고는 2002. 6. 18. 바이뉴테크멘트와 사이에 이 사건 토지 및 건물에 관한 신탁계약을 합의해지하였다.
③ 이 사건 건물 중 분양된 구분건물은 대부분 수분양자들 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이 사건 제1 내지 7, 10항 구분건물의 수분양자들이 위 구분건물들의 소유권을 이전해 가지 않자, 피고는 2005. 7. 22.부터 2010. 2. 2.까지 약 4차례에 걸쳐 위 구분건물들의 수분양자들에게 ‘분양받은 구분건물에 관한 소유권이전등기절차를 이행하여 불이익이 발생하지 않도록 조치하여 달라’는 내용의 통지를 하였다. 결국 위 구분건물들의 수분양자들은 이 사건 소가 제기된 후인 2010. 12. 31.과 2011. 11. 16. 자신들 앞으로 위 구분건물들에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.
④ 이 사건 토지의 공매절차에서는 이 사건 건물 중 분양된 구분건물에 대해 만 40년 동안의 토지사용료가 이미 납부되었다는 사실이 공고되었고, 원고도 이러한 사실을 알고서 이 사건 토지를 취득하였다.
일반적으로 타인 소유의 토지 위에 건물을 소유하고 있는 자는 임료 상당의 이익을 얻는다고 볼 수 있으나, 이 사건의 경우에는 그와 달리 볼 만한 다음과 같은 특별한 사정이 있다. 즉, 앞에서 살펴본 사실관계에서 나타난 바와 같이 원고가 이 사건 토지의 소유권을 취득하기 약 7년 전에 피고는 이 사건 토지에 관한 신탁계약을 해지하여 더 이상 분양된 위 구분건물에 관하여 피고 명의의 등기를 유지할 필요가 없게 된 점, 수분양자들은 자신들이 분양받은 위 구분건물을 사용수익하면서도 그 등기를 넘겨받지 않고 있다가 피고의 독촉에 의하여 뒤늦게 소유권이전등기를 마쳤던 점 등이 그것이다. 이와 같이 이 사건 제1 내지 7, 10항 구분건물에 대하여는 피고가 자신의 이익을 위하여 또는 자신의 계약상 의무이행으로 위 구분건물의 등기명의를 계속 보유하지 않았고 오히려 수분양자들에게 소유권을 넘겨줄 때까지 어쩔 수 없이 이를 유지할 수 밖에 없었으므로 그 등기명의로 인하여 실질적으로 임료 상당의 이득을 얻었다고 평가하기 어렵다.
한편 일반적으로 경매나 공매 또는 매매에 의하여 토지의 소유권을 취득하려는 자는 토지대장, 등기부, 도시계획확인원, 관계토지의 지적도면, 특히 경매나 공매의 경우 공고내용, 감정평가서의 조사에 의하여 토지의 위치 및 현황 등을 미리 점검해 볼 것이라는 것은 경험칙상 당연히 예상되므로(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결 참조), 원고 역시 위와 같은 소유 및 점유 관계를 알고 있었다고 할 것이다. 민법 제622조 제1항은 ‘건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다’고 규정하고 있는데, 이 사건과 같이 수분양자가 이 사건 토지의 임차권을 포함하여 위 구분건물을 분양받은 후 이를 인도받아 사용수익하면서 실질적인 지배권을 행사하고 있으나 아직 그 소유 명의를 수탁자인 피고에게 남겨두고 이전받지 않은 상태이더라도 원고가 그와 같은 사정을 알고서 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다면, 이 사건 토지의 임차인인 수분양자는 위 구분건물에 대한 피고 명의의 소유권 등기를 내세워 이 사건 토지의 전득자인 원고에게 위 민법 규정에 따라 임대차의 효력을 주장할 수 있다고 봄이 상당하므로 원고와 수분양자 사이에는 임대차에 해당하는 법률관계가 형성되었다고 할 것이다. 이에 따라 원고는 수분양자들에 대하여 임료청구권을 취득하게 되었고 이는 이 사건 토지를 위 구분건물의 부지로 제공하는 대가에 해당하므로 원고에게 하등의 손해가 발생한다고 볼 수 없다. 그리고 위와 같은 법률관계 하에서는 피고가 임차인인 수분양자들을 위하여 등기 명의를 보유하는 것이므로, 피고 소유로 등기된 위 구분건물이 이 사건 토지를 부지로 사용한다고 하더라도 법률상 원인이 없다고 볼 수 없고, 위 등기명의가 원고에 대하여 피고가 수분양자의 임료지급채무를 중첩적으로 부담하는 근거가 될 수 없다.
따라서 원고의 이 사건 제1 내지 7, 10항 구분건물에 관한 부당이득반환 청구는 받아들이지 않는다.

나. 이 사건 제8, 9, 11, 12항 구분건물에 대한 판단
1) 부당이득의 발생
타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로서 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 토지 소유자의 재산으로 인하여 임료에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 토지 소유자에게 위 금액 상당의 손해를 주고 있다고 볼 수 있다(대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 참고).
피고와 바이뉴테크먼트가 2002. 6. 18. 이 사건 토지 및 건물에 관한 신탁계약의 최종계산을 마치고 위 신탁계약을 합의 해지하면서 향후 소요예상 사업비 명목으로 피고에게 이 사건 제8, 9, 11, 12항 구분건물의 소유권을 귀속시키도록 약정한 사실, 위 구분건물들은 2010. 12. 21. 주식회사 지윤개발에 매도되고, 2011. 2. 18. 위 회사 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같다.
따라서 원고가 이 사건 토지를 취득하기 전 바이뉴테크먼트와의 약정에 의해 피고의 소유로 확정된 이 사건 제8, 9, 11, 12항 구분건물에 대하여는, 피고가 주식회사 지윤개발 앞으로 소유권이전등기를 마친 때까지 위 구분건물들의 소유로 인해 이 사건 토지에 대한 임료상당액의 이익을 얻고 원고에게 위 금액 상당의 손해를 입혔다고 평가된다.
2) 피고의 주장에 대한 판단
가) 신탁등기에 관한 주장
을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 바이뉴테크먼트와 피고 사이에 2000. 11. 7. 체결된 이 사건 건물에 관한 신탁계약 제3조는 ‘본 계약에 정하지 아니한 사항에 대하여는 이 사건 토지 신탁계약의 내용에 따르기로 한다’고 정하고 있고, 이 사건 토지에 관한 1998. 5. 21.자 변경신탁계약 제17조 제1항에서는 바이뉴테크먼트가 위 신탁계약의 최초수익자로서 신탁부동산에 관한 다음 각 호의 비용을 부담하기로 정한 사실이 인정된다.
- 다 음 -
1. 신탁재산에 대한 조세, 공과금 및 등기비용
2. 설계, 감리비용 및 공사대금
3. 차입금, 임대보증금 등의 상환금 및 그 이자
4. 신탁부동산의 수선, 보존, 개량비용 및 화재보험료
5. 분양(처분) 및 임대사무처리에 필요한 비용
6. 기타 전 각 호에 준하는 비용

한편 이 사건 토지 및 건물의 등기부에는 위 신탁계약의 내용이 그대로 포함된 신탁원부가 작성․첨부되어 있는데, 구 신탁법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 구 부동산등기법(2001. 12. 19. 법률 제6525호로 개정되기 전의 것) 제123, 124조 규정에 의해 위 신탁원부에 기재된 내용은 그대로 등기로 보게 된다.
먼저 위 1998. 5. 21.자 변경신탁계약 제17조 제1항 각 호의 비용에 이 사건 건물의 이 사건 토지에 대한 임료가 포함되는지 여부에 관해 살펴본다.
위 임료가 위 각 호 규정 중 제1 내지 3호가 정한 조세나 공사대금 또는 차입금 등에 해당되지 아니함은 문언상 명백하므로, 제4 내지 6호가 정한 ‘이 사건 건물의 보존, 분양이나 임대사무처리에 필요한 비용 또는 그에 준하는 비용‘에 해당되는지 여부가 문제된다. 살피건대, ① 건물의 보존비용이란 일반적으로 ’건물을 보호하거나 유지 또는 수선하는데 드는 비용‘을 일컫는 말인 점, ② ’분양 또는 임대사무처리 비용‘은 토지개발 신탁계약의 수탁자인 피고가 토지상에 건축된 건물에 관한 분양 및 임대사무를 수행하면서 지출한 실비의 개념으로 파악되는 점, ③ 이 사건과 같은 부동산 개발신탁에서 토지와 함께 그 위에 신축될 건물까지 신탁의 목적물이 된 경우 신탁계약의 효력이 유지되는 동안 토지와 건물은 모두 수탁자의 소유에 속해 있으므로 건물의 토지 임료에 관한 사항을 따로 정할 필요가 없는 점, ④ 등기된 신탁원부의 제3자에 대한 대항력은 제3자가 그와 같은 내용을 알 수 있는 경우로 한정하여 인정하는 것이 제3자 보호와 개별 신탁조항의 효력인정을 조화롭게 추구할 수 있으므로, 신탁원부의 기재내용도 신탁자나 수탁자와 구체적인 거래나 교섭이 있고 그에 따라 발생하는 채무나 비용을 말하는 것으로 이해함이 타당한 점, ⑤ 신탁자와 수탁자 사이의 약정만으로 불법행위나 부당이득과 같은 법률에 의한 채권발생의 범위를 제한하는 효력을 제3자에 대하여도 인정하는 것은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 책임의 제한이 인정된다고 하는 일반원칙에 반하여 부당한 점 등을 고려하여 보면, 위 보존비용 등에 이 사건 건물의 이 사건 토지에 대한 임료가 포함된다고 해석하기는 어렵다.
한편, 피고가 2002. 6. 18. 바이뉴테크먼트와 사이에 이 사건 신탁에 관한 최종정산을 마치고 이 사건 신탁계약을 합의해지한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 갑 제1호증의 1 내지 3의 기재에 의하면 이 사건 토지에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 하여 2002. 6. 19. 바이뉴테크먼트 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 만일 이 사건 건물의 토지 임료가 위 보존비용 등에 포함된다고 보더라도, 위 1998. 5. 21.자 변경신탁계약의 내용에서 정한 피고와 바이뉴테크먼트 사이의 부담관계는 피고와 위 회사 사이에 이 사건 토지 및 건물에 관한 신탁계약의 최종계산이 이루어지고 위 신탁계약이 합의 해지됨으로써 종료되었고, 피고가 바이뉴테크먼트에 신탁재산의 귀속을 원인으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 넘겨 줌에 따라 위 부담관계의 종료가 공시되기에 이르렀으므로, 결국 피고는 원고에게 이 사건 토지 및 건물에 관한 합의해지 전의 신탁등기의 효력을 근거로 위 임료상당액의 지급을 거부할 수 없다.
나) 토지임차권에 관한 주장
민법 제622조 제1항 규정은 건물 소유를 목적으로 한 토지의 임대차에서 임차권의 등기를 하지 않은 경우라도 건물 소유권을 등기한 자는 토지의 전득자 또는 토지에 관한 권리를 취득한 제3자에게 토지임차권을 주장할 수 있다는 취지에 불과하고, 위 규정에 의하여 토지의 임차인이 토지 소유자에게 이미 지급한 임료를 가지고 토지의 전득자에게 대항할 수 있다는 취지는 아니다(대법원 1968. 7. 31. 선고 67다2126 판결 참조).
앞에서 본 바와 같이 이 사건 제8, 9, 11, 12항 구분건물에 대하여는 분양계약이 체결된 적이 없어 이 사건 토지에 관하여 수분양자와 사이에 임대차계약이 체결되지 아니하였을 뿐만 아니라, 피고는 수탁자일 뿐 임차인의 지위에 있지도 않으므로 위 민법 규정이 적용될 여지는 없다. 또한 앞에서 설시한 법리에 의하면 위 민법 규정은 임대차 관계의 존재를 주장할 수 있는 것을 넘어 임료 청구 또는 임료 상당의 부당이득청구까지 저지할 수 있는 근거 규정이 아니므로, 피고의 위 주장은 원고의 이 사건 청구에 대한 적절한 방어수단이 되지 못한다.
다) 신의칙 또는 권리남용 주장
신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 참조). 또한 권리의 행사가 권리남용으로서 허용되지 않는다고 보기 위해서는 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다59783 판결 참조).
이 사건 토지에 관한 공매절차의 공고문과 감정평가서에 이 사건 건물 중 분양된 구분건물에 관해 만 40년 동안의 토지사용료가 이미 납부되었다는 사실이 기재되어 있었던 사실, 이 사건 토지의 공매절차에서 위 토지의 가격은 이 사건 건물의 위 토지에 대한 40년간 무상사용권을 감안하여 23,627,604,000원으로 평가되었는데 원고는 위 토지를 6,100,000,000원에 매수한 사실은 앞서 본 바와 같다.
그러나 앞에서 본 바와 같이, 이 사건 제8, 9, 11, 12 구분건물은 피고와 바이뉴테크먼트가 신탁계약을 해지하면서 소송비용 등 사업비 명목으로 피고에게 소유권을 귀속시키기로 약정한 것이고, 원고가 이 사건 토지의 소유권자로서 그 부지를 점유하는 건물의 실질적 소유자인 피고를 상대로 임료 상당의 부당이득을 구하고 있으므로, 원고가 피고에게 부당이득반환의무의 부존재에 관하여 신뢰를 부여하였다고 보기 어려워 이 사건 청구가 정의관념에 비추어 용인될 수 없다고 보기 어렵다.
또한 원고는 이 사건 소로써 피고를 상대로 위 구분건물들에 관해 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있었던 기간 동안의 임료상당액의 지급을 구하고 있으므로, 원고가 위와 같이 감정평가액보다 현저하게 낮은 금액으로 이 사건 토지를 취득하였다고 하더라도, 이 사건 청구가 원고에게 아무런 이익이 없는 권리행사라고 볼 수도 없다. 따라서 피고의 위 주장은 옳지 않다.
3) 부당이득의 범위
피고는 원고에게 이 사건 제8, 9, 11, 12항 구분건물에 관하여, 원고가 이 사건 토지의 소유권을 취득한 때로부터 피고가 주식회사 지윤개발에 위 구분건물들에 관한 소유권이전등기를 마쳐준 때까지 이 사건 토지에 대한 임료상당액 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
이 사건 감정인 박00의 토지감정결과에 의하면, 원고가 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 날인 2009. 11. 5.부터 피고가 이 사건 제8, 9, 11, 12항 구분건물의 소유권을 보유하고 있었던 날까지의 이 사건 토지 임료상당액은 아래 표 기재와 같다.

이 사건 토지 감정인은 임대사례비교법이 아닌 적산법을 채택하고, 이 사건 토지의 인근에 있는 상업용지인 서울 종로구 관수동 14-2 대 281.9㎡를 비교표준지로 하여 위 토지와 이 사건 토지의 지역요인을 동등하게 평가한 뒤, 위 토지의 기초가격에 기대이율 8.5%(한국감정평가업협회가 제정한 토지보상평가지침 및 국유재산법 시행령 제29조가 정하고 있는 사용료율 등을 고려하여 정한 것으로 보인다)를 곱하는 방법으로 이 사건 토지의 임료상당액을 산정하였다.
피고는 이 사건 토지감정에서 임대사례비교법이 아닌 적산법을 채택한 것이 합리적 이유가 없다고 주장하므로 살피건대, ① 임대사례비교법은 대상 물건과 동일성 또는 유사성이 있는 다른 물건의 임대사례와 비교하여 사정보정 및 시점수정 등을 가하여 임료를 산정하는 방법으로서 임대사례 선택조건으로 대상 물건의 인근 지역 또는 동일수급권 내의 유사지역에서의 사례일 것, 용도, 기간 등 계약내용의 동일성 내지 유사성이 있는 사례일 것 등의 조건이 요구되는 점, ② 이 사건 토지의 인근지역에서 비교사례를 찾는다고 하더라도 이 사건 토지와 비교하는 과정에서 감정인의 주관적인 판단이 개입될 수 있는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 토지감정에서 임대사례비교법이 아닌 적산법을 채택한 것만으로는 위 감정결과가 현저히 타당성을 잃었다고 보기 어렵다.
또한 피고는 이 사건 토지감정시 기대이율이 지나치게 높게 정하여졌다고 주장한다. 살피건대, 토지보상평가지침은 단지 한국감정평가업협회가 내부적으로 기준을 정한 것에 불과하여 일반 국민이나 법원을 기속하는 것이 아니고(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006두11507 판결 참조), 적산법에 의한 방식으로 임료를 산정할 때 기대이율은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료율 등을 참작하여 결정되어야 하고, 임료 산정시 토지의 실제 이용상황을 참작하여 기초가격을 결정한 이상 기대이율을 정하면서 다시 토지의 실제 이용상황을 참작할 필요는 없다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다97062 판결 참조).
이 사건 토지감정결과는 이 사건 토지의 기대이율을 비교적 높은 수준인 8.5%로 정하면서 기대이율 산정시 참작하여야 할 제반 요소에 대한 합리적인 설명을 하고 있지 않아 이를 그대로 받아들이기 어렵다.
그러므로 국유재산법 시행령 제29조에서 행정재산을 사용허가할 때 연간 사용료를 주거 또는 행정목적의 수행에 사용하는 경우 등을 제외하고 해당 재산의 가액에 5% 이상의 요율을 곱한 금액으로 정하도록 규정하고 있는 점, 2009. 11.부터 2011. 2.까지의 국공채이율, 은행의 장기대출금리는 그보다 낮은 약 2.5% 내지 3.5% 사이에서 변동되었던 점, 이 사건 토지 임대에 필요한 경비를 별도로 고려하지 않는 점 등을 종합하여 이 사건 토지의 위 기간 동안 기대이율을 5.5%로 정함이 상당하다.
기대이율을 5.5%로 정하여 산정한 이 사건 토지의 2009. 11. 5.부터 2011. 2. 17.까지 임료상당액의 합계는 아래 표 기재와 같이 66,954,538원이다.

4. 결론
피고는 원고에게 66,954,538원 및 이에 대하여 피고가 이 사건 소장을 송달받은 후 이 사건 제8, 9, 11, 12항 구분건물에 관해 주식회사 지윤개발 앞으로 소유권이전등기를 마친 날의 다음날인 2011. 2. 19.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관해 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2012. 6. 15.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.



그런데, 2심 재판에서는 원고 청구가 기각되는데, 1심 재판에서는 원고의 대지지분취득 유무효는 쟁점이 되지도 못한 채 40년간 임대차계약의 효력 정도가 가장 중요한 쟁점이 되면서 구분소유자에 대한 지료 내지 부당이득반환청구가 가능할 수 있느냐는 정도의 논의에 한정되었으나, 2심 재판에서는 집합건물법 20조 분리처분금지효의 문제가 새로운 쟁점으로 부각되면서 원고의 대지소유권취득자체가 무효로 판단되어 구분소유자에 대한 금전청구도 자연히 불가능하다는 판결이 선고된 것이다. 다음의 2심 판결 내용이다(사실관계를 제외한 법원 판단 부분만 소개한다).



★ 서울고등법원 2013. 10. 31.선고 2012나56063 지료 등
1. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
1) 피고는 이 사건 각 구분건물을 소유하는 동안 원고의 소유인 이 사건 토지의 일부를 점유․사용함으로써, 법률상 원인 없이 원고에게 차임 상당의 손해를 입히고 그 손해액 상당의 이익을 얻었으므로, 원고에게 차임 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다.
2) 설령 피고가 이 사건 각 구분건물의 소유를 위한 대지사용권을 보유하고 있었다 하더라도, 바이뉴테크먼트, 피고는 1997년경부터 이 사건 건물에 관하여 40년 동안의 사용료를 선납 받고 40년간 토지사용권을 인정하는 내용의 분양계약을 체결함으로써 그와 같은 내용의 채권적 대지사용권을 설정하겠다는 의사를 대외적으로 표시하고 이를 바탕으로 이해관계를 형성하였으므로, 늦어도 이 사건 건물이 준공된 시점에 이미 채권적 대지사용권이 확정적으로 성립하였고, 이에 피고는 소유권에 기한 대지사용권을 취득할 수 없고 사용료를 지급하고 이 사건 토지를 사용하는 채권적 대지사용권을 취득할 수 있을 뿐이므로, 피고는 원고에게 차임 상당의 사용료를 지급할 의무가 있다.

나. 피고 및 피고보조참가인의 주장
아래 각 사항을 선택적으로 주장한다.
1) 이 사건 건물에 대하여 2000. 2. 27. 구분소유가 성립하였고 피고 또는 바이뉴테크먼트가 이를 원시취득하였는데, ⓐ 피고를 원시취득자로 볼 경우 피고는 2000. 2. 27. 당시 이 사건 토지의 소유권을 보유하고 있었으므로 그 소유권이 대지사용권으로 성립하고, ⓑ 바이뉴테크먼트를 원시취득자로 볼 경우 바이뉴테크먼트가 2000. 10. 25. 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득함에 따라 그때 소유권이 대지사용권으로 성립한다. 이처럼 소유권에 기한 대지사용권이 성립한 후 피고가 2002. 6. 18. 바이뉴테크먼트와 사이에 이 사건 각 구분건물과 분리하여 이 사건 토지의 소유권만을 바이뉴테크먼트에게 이전하기로 합의하고 그에 따라 이 사건 토지에 관하여 바이뉴테크먼트 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 것은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 위배되어 무효이다. 따라서 바이뉴테크먼트 및 그로부터 이 사건 토지를 전득한 원고는 이 사건 토지의 소유권 중 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에 해당하는 부분을 취득할 수 없고, 피고는 계속하여 이 사건 토지 중 이 사건 각 구분건물에 해당하는 지분의 소유권을 대지사용권으로 보유하므로, 원고의 청구는 이유 없다.
2) 설령 피고가 취득한 대지사용권이 채권적 대지사용권이라 하더라도, 이는 40년간 토지사용료가 선납된 임차권이라 할 것인데, 원고는 공매절차의 공고문 등을 통하여 이 사건 토지에 관하여 40년간 임차권이 설정되어 있고, 40년간 토지사용료가 선납된 상태라는 사실을 알고 있으면서 이 사건 토지의 소유권을 취득한 것이므로, 적어도 40년 동안은 이 사건 건물의 구분소유자들을 상대로 차임 상당의 부당이득금 또는 사용료를 청구할 수 없다.
또한, 이 사건 제8, 9, 11, 12항 구분건물(미분양분)의 경우, 바이뉴테크먼트가 피고와 신탁비용 등 명목으로 피고에게 위 각 구분건물의 소유권을 귀속시키기로 합의하면서 위 각 구분건물의 소유를 위한 토지사용료를 면제한 것으로 보아야 하고, 이에 피고는 토지사용료 면제 합의가 있는 상태의 채권적 대지사용권을 취득하므로, 원고는 피고를 상대로 차임 상당의 부당이득금 또는 사용료를 청구할 수 없다.
3) 이 사건 제1 내지 7, 10항 구분건물(분양분)의 경우, 피고는 수분양자들이 이를 사용․수익하면서도 소유권이전등기를 경료해가지 않았기에 어쩔 수 없이 등기명의를 유지하고 있었던 것이므로, 실질적으로 이 사건 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득을 얻었다고 볼 수 없다.
4) 이 사건 토지의 사용에 따른 차임 등은 1998. 5. 21.자 변경신탁계약 제17조 제1항에서 바이뉴테크먼트가 부담하도록 정한 신탁부동산 보전 비용에 해당하고, 위 조항은 신탁등기의 일부로 인정되는 신탁원부에 기재되어 이를 제3자에게 대항할 수 있으므로, 원고는 바이뉴테크먼트를 상대로 이 사건 토지 사용에 따른 차임 상당액을 청구할 수 있을 뿐이고 피고를 상대로 이를 청구할 수 없다.
5) 이 사건 토지의 공매절차에서 이 사건 건물 및 40년간 토지사용료 선납에 따른 토지 사용 제한에 관하여 공고되었고, 원고는 위 사정을 알고서 이를 전제로 이 사건 토지를 매우 저렴한 가격에 취득하였다. 그럼에도 원고가 피고에게 이 사건 청구를 하는 것은 신의칙에 반하여 권리남용에 해당한다.

2. 판단
가. 대지사용권의 성립
1) 집합건물의 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 ① 집합건물의 존재와 ② 구분소유자가 ③ 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에는 다른 특별한 요건이 필요하지 않는다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다73090 판결 등 참조).
2) 먼저 이 사건 건물에 대하여 언제 구분소유가 성립하였는지 본다.
가) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조).
나) 살피건대, 을나 제2호증의 기재에 의하면 2000. 2. 27. 이 사건 건물 지붕의 슬래브 배근 작업이 완료되었음이 인정되므로, 2000. 2. 27.경에는 지하 2층부터 지상 13층까지 각 층의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 모두 이루어져 이 사건 각 구분건물을 비롯하여 이 사건 건물 내부의 각 전유부분이 구조상․이용상 독립성을 갖추었다고 봄이 상당하다.
나아가 바이뉴테크먼트, 피고가 1997. 8. 22.부터 이 사건 제1 내지 7, 10번 구분건물 등 이 사건 건물의 구분건물 각각에 관하여 분양계약을 체결하였음은 앞서 인정한 바와 같고, 이로써 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되었으므로, 2000. 2. 27. 이전에 구분행위의 존재도 인정된다.
다) 따라서 2000. 2. 27. 이 사건 건물에 대하여 구분소유가 성립하였다.
3) 다음으로 누가 이 사건 건물 각 전유부분을 원시적으로 구분소유하였는지 본다.
가) 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부와 관계없이 그 소유권을 원시취득한다(대법원 2002. 4. 26 선고 2000다16350 판결 등 참조).
나) 을나 제3호증, 을나 제4호증의 1의 각 기재에 의하면 이 사건 건물에 관하여 1997. 7. 14. 피고 명의로 건축허가를 받았음이 인정된다.
그러나 한편 앞에서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 ⓐ 이 사건 신탁계약 제4조 제1항은 이 사건 건물의 건축에 필요한 자금을 신탁재산으로 충당하거나 바이뉴테크먼트 및 수익자의 부담으로 차입할 수 있다고 정하고 있고, 제17조 제1항은 설계, 감리비용 및 공사대금 등을 최초수익자인 바이뉴테크먼트의 부담으로 하도록 정하고 있어, 피고 고유의 재산이 아니라 신탁재산 및 바이뉴테크먼트의 부담으로 차입한 자금 등으로 이 사건 건물을 신축하도록 하고 있는 점, ⓑ 이 사건 신탁계약 제24조 제3호는 신탁종료시 이 사건 건물을 비롯한 신탁부동산을 최초수익자인 바이뉴테크먼트에게 귀속시키도록 하고 있고, 이 사건 건물에 관하여 건축주 명의가 당초 피고였다가 2000. 10. 28. 바이뉴테크먼트로 변경되고 2000. 11. 16. 바이뉴테크먼트 앞으로 소유권보존등기가 마쳐진 점에 비추어 피고와 바이뉴테크먼트 사이에 완성된 건물의 소유권을 바이뉴테크먼트에게 귀속시키기로 하는 합의가 있었다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 바이뉴테크먼트가 이 사건 건물을 원시취득함으로써 이 사건 건물 각 전유부분에 대한 최초의 구분소유자가 되었다고 봄이 상당하다(따라서 바이뉴테크먼트가 아닌 피고가 이 사건 건물을 원시취득하였음을 전제로 하는 피고의 선택적 주장은 받아들이지 않는다).
4) 나아가 구분소유자인 바이뉴테크먼트가 이 사건 건물의 각 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하였는지 본다.
가) 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖는 권리로서 반드시 대지에 대한 소유권과 같은 물권에 한정되는 것은 아니고 등기가 되지 않는 채권적 토지사용권도 대지사용권이 될 수 있으며, 신탁계약이나 그에 따른 토지사용승낙을 통한 토지사용권도 대지사용권이 될 수 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다15158 판결 참조)
나) 바이뉴테크먼트는 2000. 2. 27. 이 사건 건물의 각 전유부분에 대한 구분소유권을 취득할 당시 이 사건 신탁계약에 따라 이 사건 토지에 대하여 채권적 토지사용권을 보유하고 있었으므로(당시 이 사건 토지에 관하여 이 사건 신탁계약을 원인으로 하는 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있었음은 앞서 인정한 바와 같고, 을가 제1호증의 1의 기재에 의하면, 이 사건 신탁계약 특약사항 제19조는 신탁사업으로 건설된 부동산의 관리는 바이뉴테크먼트가 한다고 정하고 있고, 이 사건 신탁계약 제8조 제5항은 신탁부동산의 관리사무 수임자는 관리사무를 수행하기 위하여 필요한 경우에 신탁부동산의 일부를 무상으로 사용할 수 있다고 정하고 있음이 인정된다), 위 채권적 토지사용권은 2000. 2. 27. 이 사건 건물의 각 전유부분 소유를 위한 대지사용권으로 성립하였다.
다) 그 후 바이뉴테크먼트가 2000. 10. 25. 이 사건 토지에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤음은 앞서 인정한 바와 같고, 이에 따라 이 사건 토지에 대하여 소유권과 신탁계약에 따른 채권적 토지사용권인 대지사용권이 모두 바이뉴테크먼트에게 귀속하게 되면서 채권적 토지사용권이 혼동으로 인하여 소멸하므로, 결국 이 사건 토지의 소유권이 이 사건 건물 각 전유부분의 소유를 위한 대지사용권이 된다[이에 대하여 원고는, 바이뉴테크먼트, 피고가 1997년경부터 이 사건 건물에 관하여 40년간 임차권에 기한 대지사용권을 인정하는 내용의 분양계약을 체결함으로써 이 사건 건물을 둘러싼 이해당사자들 사이에 위와 같은 내용의 대지사용권을 설정하겠다는 의사의 합치가 이루어졌고, 이에 따라 늦어도 이 사건 건물이 준공된 시점에 이미 40년간 임차권에 기한 채권적 대지사용권이 확정적으로 성립하였으므로, 이 사건 건물에 대하여 소유권에 기한 대지사용권이 성립할 수 없다고 주장한다. 그러나 대지사용권의 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에는 다른 특별한 요건이 필요하지 않고(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다73090 판결 등 참조), 구분소유자가 그 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 취득하면 별도의 설정행위 없이 그 권리가 바로 대지사용권이 되는 것이므로, 이와 달리 분양계약 체결 등 별도의 법률행위 내지 설정행위를 통하여 대지사용권이 성립함을 전제로 하는 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다].

나. 분리처분의 무효
1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항, 제4항), 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).
2) 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지의 소유권이 2000. 10. 25. 대지사용권이 됨에 따라, 이 사건 건물 각 전유부분은 그 대지사용권인 이 사건 토지 중 각 전유부분의 면적 비율에 해당하는 지분의 소유권과 일체가 되었다.
위와 같이 대지사용권이 성립한 후 피고가 이 사건 토지와 건물의 소유권을 일체로 보유하는 상태에서(바이뉴테크먼트가 2000. 10. 25. 이 사건 토지의 소유권을 대지사용권으로 취득한 후 이 사건 토지에 관하여 2000. 10. 26. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 것은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이나, 이후 피고가 2000. 11. 21. 바이뉴테크먼트로부터 이 사건 건물에 관한 소유권을 이전받으면서 동시에 바이뉴테크먼트가 보유하고 있던 대지사용권을 승계하게 되었으므로, 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 마친 위 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다), 피고와 바이뉴테크먼트가 2002. 6. 18. 이 사건 각 구분건물의 소유권은 피고가 그대로 보유한 채 이 사건 토지 전부와 이 사건 건물 중 이 사건 각 구분건물을 제외한 일부 미분양분의 소유권을 바이뉴테크먼트에게 이전하기로 하는 이 사건 합의를 하고 그에 따라 2002. 6. 19. 이 사건 토지 전부와 이 사건 건물 중 일부에 관하여 바이뉴테크먼트 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤음은 앞서 인정한 바와 같은데, 이 사건 합의 중 이 사건 각 구분건물과 분리하여 그 대지사용권인 이 사건 토지 중 이 사건 각 구분건물에 해당하는 지분의 소유권을 바이뉴테크먼트에 이전하기로 한 부분은, 집합건물법 제20조에 따라 금지되는 전유부분과 대지사용권의 분리처분에 해당한다.
그런데 이 사건 건물의 구분소유자로 구성된 관리단 집회에서 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 가능하게 하는 규약을 설정하였거나 이 사건 건물의 전유부분 전부를 소유하였던 바이뉴테크먼트 등이 집합건물법 제20조 제4항, 제3조 제3항에 따라 분리처분을 가능하게 하는 규약에 상당하는 것을 공정증서로 정하였음을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 합의 중 이 사건 각 구분건물과 분리하여 대지사용권을 처분하기로 한 부분 및 그에 따라 마친 소유권이전등기는 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이다.
3) 한편 원고는 이 사건 건물에 대하여 40년간의 임차권이 대지사용권이 된 것으로 알고 이 사건 토지를 매수하였고 소유권에 기한 대지사용권이 성립하였다는 취지가 등기되지 않아 이를 알 수 없었던 이상, 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 해당하는 원고에 대하여 피고는 분리처분금지로 대항할 수 없다는 취지의 주장도 한다.
그러나 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 선의의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미하고(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조), 집합건물의 대지로 되어 있는 사정은 알고 있지만 어떠한 내용의 대지사용권이 성립하였는지는 모른 채 토지를 취득한 제3자까지 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 포함된다고 볼 수는 없는바, 원고가 주장하는 사정만으로 원고를 선의의 제3자로 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 건물은 원고가 공매절차에서 이 사건 토지를 매수하기 전에 이미 완공되어 구분건물로서 등기부에 등기되었고, 이 사건 토지에 대한 공매절차에서도 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물이 소재하고 있음이 공고되었으므로, 원고는 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하다.
4) 결국, 이 사건 합의 중 전유부분과 대지사용권의 분리처분에 해당하는 부분이 집합건물법 제20조에 따라 무효가 됨으로써, 바이뉴테크먼트는 이 사건 토지의 소유권 중 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에 해당하는 부분을 취득하지 못하였고, 바이뉴테크먼트로부터 이 사건 토지를 전득한 원고 역시 이를 취득하지 못하였다. 한편 피고는 이 사건 각 구분건물을 소유하는 동안 계속하여 이 사건 토지 중 이 사건 각 구분건물에 해당하는 지분의 소유권을 대지사용권으로 보유하였다.
따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다.



대법원 판단 역시 2심 법원과 결론에 있어서는 동일했지만, 수분양자들에게 구분소유권에 대한 이전등기만 하고서 대지지분은 등기하지 않은 채 40년간 무상사용권을 부여하기로 약정을 계기로 새로운 대지사용권이 성립하지 않았는지 하는 논란을 명확히 한 점에서는 큰 의미가 있다고 사료된다. 즉, 대법원은, “전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없는 집합건물법상의 대지사용권은 집합건물법 제2조 제6호가 정의하고 있는 권리, 즉 ‘구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지고 있는 권리’라고 할 것이고, 그 권리가 아닌 다른 권리를 구분소유자가 임의로 집합건물법상의 대지사용권으로 정할 수는 없다”고 하면서, “ --이 사건 신탁계약의 내용과 이 사건 집합건물 신축공사의 진행 경과 등에 비추어 보면, 2000. 2. 27. 이 사건 집합건물에 대하여 구분소유가 성립함으로써 피고가 이 사건 각 구분건물의 소유권을 원시취득하였다고 할 것이고, 당시 피고는 이 사건 토지의 소유자로서 대지소유권을 이 사건 각 구분건물의 소유를 위한 권리로 가지고 있었으므로 그 대지소유권이 이 사건 각 구분건물을 위한 대지사용권으로 성립하였다고 할 것이다. 그리고 앞에서 본 법리에 비추어 피고의 대지소유권이 집합건물법상의 대지사용권으로서 전유부분과 처분의 일체성을 가지게 되었으므로, 피고와 바이뉴테크먼트가 함께 이 사건 집합건물의 완공 이전에 수분양자들과 분양계약을 체결하는 과정에서 대지소유권이 아닌 ‘건물의 입점개시일부터 만 40년간 재계약 없이 토지를 사용할 수 있는 권리’를 대지사용권으로 정할 의사를 표시하였다고 하더라도, 그와 같이 임의로 정한 권리가 집합건물법상의 대지사용권이 될 수는 없다”고 판단하면서, 대지사용권화 된 대지의 소유권만을 분리처분한 것은 무효라는 결론에 이르른 것이다.



★ 대법원 2015. 10. 29.선고 2014다6107 지료등
1. 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여

가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호는 대지사용권을 ‘구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리’라고 정의하고 있는데, 집합건물법이 이와 같이 대지사용권에 대한 정의 규정을 두고 있는 이유는 집합건물법 제20조에 의하여 전유부분과 처분의 일체성이 인정되는 대지사용권의 범위를 명확하게 하기 위한 것이다. 따라서 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없는 집합건물법상의 대지사용권은 집합건물법 제2조 제6호가 정의하고 있는 권리, 즉 ‘구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지고 있는 권리’라고 할 것이고, 그 권리가 아닌 다른 권리를 구분소유자가 임의로 집합건물법상의 대지사용권으로 정할 수는 없다. 다만 집합건물법상의 대지사용권을 가진 구분소유자는 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 허용하는 규약 또는 공정증서를 작성하는 방법으로(집합건물법 제20조 제2항, 제4항, 제3조 제3항), 집합건물법상의 대지사용권 일부를 자신이 유보한 채 나머지 일부만 전유부분과 함께 이전하거나 또는 대지사용권의 전부를 자신이 유보하면서 그 이외의 권리를 전유부분의 매수인이 취득하도록 할 수 있다.

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 주식회사 바이뉴테크먼트(이하 ‘바이뉴테크먼트’라 한다)는 피고와 사이에 이 사건 토지 위에 상가건물을 신축하여 분양하기로 하는 내용의 토지신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하고, 위 신탁계약을 원인으로 1996. 12. 24. 이 사건 토지 중 서울 종로구 관수동 20 토지에 관하여, 1997. 10. 22. 이 사건 토지 중 같은 동 21-7 및 21-8 토지에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 해 주었다.
바이뉴테크먼트는 이 사건 토지 전부에 관하여 2000. 10. 25. 자기 앞으로 신탁재산 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다가, 다음 날인 2000. 10. 26. 다시 피고 앞으로 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 해 주었다.
(2) 이 사건 신탁계약에 의하면, 피고는 건설회사를 선정하여 그 건설회사로 하여금 건물을 건축하게 하고(제3조 제1항), 건물 건축에 필요한 자금을 신탁재산으로 충당하거나 바이뉴테크먼트와 수익자의 부담으로 차입할 수 있으며(제4조 제1항), 신탁이 종료되면 이 사건 건물을 비롯한 신탁부동산을 최초수익자인 바이뉴테크먼트에 귀속시키기로 하였다(제24조 제3호).
피고는 이 사건 신탁계약에 따라 1997. 7. 14. 피고를 건축주로 하여 건축허가를 받고, 건설회사와 이 사건 집합건물의 신축공사계약을 체결하여 이 사건 집합건물을 건축하게 하였다.
(3) 2000. 2. 27. 이 사건 집합건물의 지붕 슬래브 배근 공사가 완료되었고, 피고는 2000. 10. 28. 이 사건 집합건물의 건축주 명의를 바이뉴테크먼트로 변경하였다.
이에 따라 2000. 11. 16. 바이뉴테크먼트 명의로 이 사건 집합건물의 각 구분건물에 관한 소유권보존등기가 이루어졌고, 피고는 2000. 11. 21. 이 사건 집합건물의 각 구분건물에 관하여 2000. 11. 7.자 신탁계약을 원인으로 하여 소유권이전등기를 하였다.
(4) 한편 피고와 바이뉴테크먼트는 1997. 8. 무렵부터 1999. 7. 무렵까지 아직 완공되지 아니한 이 사건 집합건물 중 일부 구분건물들을 분양하면서 수분양자들과 사이에, 별도의 임대차계약을 체결하지 아니하고 수분양자들이 입점개시일로부터 만 40년간 이 사건 토지를 재계약 없이 사용하되 그 사용료는 분양금액에 포함시키고, 이 사건 토지의 사용권은 수분양자의 구분건물 매도에 따라 매수인에게 이전되며, 이를 구분건물의 유지, 관리, 이용 목적으로만 사용할 수 있고, 구분건물과 별도로 매매하거나 임대할 수 없다는 내용의 약정을 하였다.
(5) 피고는 2002. 6. 18. 바이뉴테크먼트와 사이에 이 사건 신탁계약을 해지하고 신탁재산을 정산하면서 원심판결 별지목록 제8, 9, 11, 12번의 이 사건 각 구분건물의 소유권은 피고가 그대로 보유한 채 이 사건 토지 전부와 집합건물 중 이 사건 각 구분건물을 제외한 일부 미분양분의 소유권을 바이뉴테크먼트에 이전하기로 합의하였고, 이에 따라 2002. 6. 19. 이 사건 토지 및 집합건물 중 이 사건 각 구분건물을 제외한 일부에 관하여 바이뉴테크먼트 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어졌다.
(6) 원고는 한국자산관리공사가 시행한 공매절차에서 이 사건 토지를 매수하여 2009. 8. 21. 매각대금을 완납하고, 2009. 11. 5. 그 소유권이전등기를 하였다.
피고는 2011. 2. 18. 피고보조참가인에게 이 사건 각 구분건물에 관한 소유권이전등기를 해 주었고, 1997. 8.경부터 1999. 7.경 사이에 분양된 이 사건 제1 내지 7, 10번 구분건물에 관하여는 2010. 12. 31.과 2011. 11. 16.에 수분양자들 앞으로 소유권이전등기를 해 주었다.

다. 이러한 사실관계에 의하여 알 수 있는 이 사건 신탁계약의 내용과 이 사건 집합건물 신축공사의 진행 경과 등에 비추어 보면, 2000. 2. 27. 이 사건 집합건물에 대하여 구분소유가 성립함으로써 피고가 이 사건 각 구분건물의 소유권을 원시취득하였다고 할 것이고, 당시 피고는 이 사건 토지의 소유자로서 대지소유권을 이 사건 각 구분건물의 소유를 위한 권리로 가지고 있었으므로 그 대지소유권이 이 사건 각 구분건물을 위한 대지사용권으로 성립하였다고 할 것이다.
그리고 앞에서 본 법리에 비추어 피고의 대지소유권이 집합건물법상의 대지사용권으로서 전유부분과 처분의 일체성을 가지게 되었으므로, 피고와 바이뉴테크먼트가 함께 이 사건 집합건물의 완공 이전에 수분양자들과 분양계약을 체결하는 과정에서 대지소유권이 아닌 ‘건물의 입점개시일부터 만 40년간 재계약 없이 토지를 사용할 수 있는 권리’를 대지사용권으로 정할 의사를 표시하였다고 하더라도, 그와 같이 임의로 정한 권리가 집합건물법상의 대지사용권이 될 수는 없다. 나아가 이 사건에서 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 허용하는 규약 또는 공정증서가 작성되었다는 사정도 보이지 아니하므로, 2002. 6. 19. 바이뉴테크먼트가 한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 중 이 사건 각 구분건물과 분리하여 이루어진 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에 해당하는 부분에 대한 것은 무효이고, 공매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고 역시 이 사건 토지 중 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에 해당하는 부분의 소유권은 취득하지 못하였다.
따라서 피고와 바이뉴테크먼트가 이 사건 집합건물에 관한 분양계약에서 임의로 정한 토지사용권이 집합건물법상의 대지사용권으로 유효하게 성립하였고 이에 따라 원고가 이 사건 토지 중 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에 해당하는 부분의 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
원심의 이 부분에 관한 이유 설시에 다소 부적절한 점은 있으나 원고의 이 부분 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집합건물법상 대지사용권의 성립요건 또는 혼동에 관한 법리를 오해하거나 신의칙에 관한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 상고이유 제4점에 관하여
대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의의 제3자’라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).
원심판결 이유를 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 주장하는 사정만으로 원고를 집합건물법 제20조 제3항에서 정한 선의의 제3자라고 보기 어렵다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 제20조 제3항에서 정한 선의의 제3자에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 없다.

3. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용 중 원고보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이, 나머지는 피고보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.


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