[힘이 되는 부동산 법률] 위반건축물의 건물주에 대한 이행강제금

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건축법상 위반건축물이 우리 주변에 너무나 많다. 준법의식이 낮은데다가 적발에 따른 불이익이 범법으로 인한 이익보다 크지않다고 생각하기 때문이다. 그 때문에 위반건축물 문제는 우리 부동산분쟁의 단골 소재로 등장하고 있다.

다음에 소개할 판결은, 건물주에 대하여 부과된 이행강제금처분에 대하여 서울 강남구청장을 상대로 제기된 취소청구소송에 대한 2심판결이다. 위반의 범위가 광범위하고 서울 강남이라는 건물위치상 이행강제금 규모도 큰 편인데다가, 법위반 건축행위 주체가 누구인지 여부에 대해 임차인과 건물주간에 민형사 재판까지 수차례 제기되는 등 위반건축물에 대한 이행강제금사건으로는 우여곡절이 많은 사건이라고 할 수 있다. 이행강제금부과취소를 위한 주장도 다양하게 제기되어, 건축행위를 한 당사자 아닌 건물주에 대한 이행강제금부과가 가능한지, 이행강제금 산정은 어떤 절차로, 어떻게 이루어지는지 등 이행강제금 전반에 대해 판단이 이루어지고 있다.



★ 서울고등법원 2016. 1. 29.선고 2014누5066 이행강제금부과처분취소

1. 기초사실

가. 원고의 이 사건 건물 신축
① 원고는 서울 강남구 신사동 000(언주로 000)에 있는 지하3층, 지상6층 00빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유자로서, 2006. 4. 21. 피고로부터 이 사건 건물에 대하여 건축허가를 받고, 2006. 4. 26.경 착공하여 2007. 4. 25. 사용승인을 받았다.
② 이 사건 건물은 2007. 4. 25. 사용승인 당시 옥상 가장자리를 따라 벽체와 지붕이 설치되어 있고, 지붕의 일부가 개방되어 있었다. 또한 이 사건 건물 지상1~6층은 원래 "ㄷ“자 모양으로 설계되어 사용승인을 받았다.
③ 원고는 이 사건 건물의 각 층 높이를 허가받은 것보다 0.1m~0.7m 증가시켜 층고를 1.6m 높게 시공하였다.

나. 이 사건 건물의 임대 및 불법증축 등
1) 이 사건 건물 지상1층
① 원고는 2007. 11. 5. 김00에게 이 사건 건물 지상1층 소매점 137.35㎡(이하 ‘이 사건 1층 점포’라 한다)를 보증금 3억 원, 월임료 1,700만 원, 임대차기간 2007. 12. 10.부터 2013. 1. 10.까지로 정하여 임대하였다.
② 김00은 2008. 여름경 피고의 허가를 받지 않고 무단으로 이 사건 건물의 외부에 33.44㎡를 증축하고, 중층 42.09㎡, 소매점 내 옥내 중층 37.5㎡를 설치하였다.
③ 김00은 이 사건 1층 점포를 인도받고, 2008. 9. 4.까지 임료를 지급하지 않았다. 이에 원고가 2008. 9. 4. 임대차계약을 해지한다는 통지를 한 뒤 서울중앙지방법원 2008가단440575호로 건물인도소송을 제기하였고, 2010. 1. 12. 임차보증금 잔액과 동시이행으로 이 사건 1층 점포를 인도할 것을 명하는 원고 일부승소판결이 선고되었다. 원고는 위 판결에 대하여 서울중앙지방법원 2010나6832호로 항소하였으나, 원고의 항소는 2010. 9. 10. 기각되었고, 원고가 다시 대법원 2010다80251호로 상고하였으나, 원고의 상고 역시 2011. 1. 27. 기각되었다.
④ 원고는 2010. 3. 19.경 김00에게 이 사건 1층 점포를 원상복구하여 인도하라는 취지의 내용을 통보하고, 2010. 4. 2.경 피고가 이 사건 1층 점포에 대하여 시정명령을 하였으므로 이를 시정하라는 취지의 내용을 통보하였다.
⑤ 원고는 김00이 이 사건 1층 점포를 원상복구하지 않자, 2010. 9. 27.경 이 사건 1층 점포의 복층 부분 및 실내 장식을 철거한 뒤 2010. 11.경 이0에게 이 사건 1층 점포를 임대하였다.
⑥ 한편 원고는 2011. 2. 16. 서울중앙지방법원 2011가단50903호로 김00에게 이 사건 1층 점포에 관한 이행강제금, 전기요금, 수도요금 및 철거공사비의 지급을 구하는 소를 제기하여, 2012. 12. 13. 이행강제금 28,484,390원, 전기요금 1,109,892원, 수도요금 4,342,943원 및 철거공사비 21,492,000원, 합계 52,473,622원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결이 선고되었다. 이에 대하여 원고와 김00 모두 서울중앙지방법원 2013나8563호로 항소하였으나 항소취하간주되어 위 1심 판결이 2013. 1. 10. 확정되었다.
⑦ 김00은 서울중앙지방법원 2012가합23073호로 원고의 위법한 인도집행으로 임차인으로서의 점유, 사용 및 수익권을 침해받았고, 원고가 철거공사를 하면서 자신의 소유물을 손괴, 은닉하거나 실내 장식 설비를 무단으로 해체하는 등 소유권을 침해하였다는 이유로 손해배상을 청구하였으나, 2013. 1. 17. 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고되었다. 이에 원고가 2013. 2. 14. 서울고등법원 20143나16437호로 항소하였으나, 항소취하간주되어 2013. 2. 5. 위 1심 판결이 확정되었다.
⑧ 김00은 2008. 12. 22. 원고에게 내용증명을 보내며 “처음 계약할 때 증축할 수 있다는 조건 아래 계약을 하였고, 공사 도중 증축이 불법이라는 사실을 알고 공사를 중지하였으나, 부동산 중개인이던 박00가, 원고의 대리인으로서 증축을 해도 된다고 약속하여 다시 증축 공사를 하였다.”는 취지로 주장하였다. 반면 원고는 2008. 12. 19. 김00에게 그러한 동의를 한 사실이 없다는 취지의 내용증명을 보냈다.
2) 이 사건 건물 지상2층
① 이 사건 건물 지상2층의 임차인 임00은 피고의 허가 없이 이 사건 건물 지상2층의 개방 공간에 바닥을 설치하고 옥외 부분 9.19㎡를 증축하였다.
② 원고는 이 사건 건물 지상2층의 임차인인 임00을 상대로 서울중앙지방법원 2009가단338723호로 건물인도소송을 제기하여 2009. 11. 25. 승소판결이 선고되었고, 임00이 항소를 제기하지 않아 위 1심 판결이 2009. 12. 16. 확정되었다.
3) 이 사건 건물 지상5, 6층
① 원고는 2007. 4. 14.경 이 사건 건물 지상4~6층을 이00, 김00에게 임대하면서, 임대차기간 2007. 4. 30.부터 60개월, 보증금 6억 원, 월임료 3,000만 원으로 하되, “임료는 2년마다 협의하여 증액할 수 있다. 건물 내부 장식과 사용은 건축법 규정을 준수하여야 하고, 불이행 및 문제 발생 시 임차인은 민·형사상 책임을 지며, 임대인은 계약을 취소할 수 있다.”라는 특약사항을 계약서에 기재하였다.
② 원고는 2007. 7.경부터 이00, 김00의 요청에 따라 임차인 명의를 각 층별로 나누어 변경한 계약서를 작성하여 주었고, 2010. 9. 17.경 이 사건 건물 지상5, 6층은 임차인 명의를 이성0으로 바꾸어 임대차계약서를 작성하면서, 위 ①항 기재와 같이 최초 계약서에 기재된 특약사항을 그대로 기재하고, 전 임차인의 지위를 그대로 승계한다는 내용 및 “전 임차인의 불법 실내 장식 설치 사용에 따른 구청 건축 이행강제금 기타 민·형사를 포함하는 모든 지위를 승계, 책임진다.”라는 내용도 특약사항으로 포함시켰다.
③ 이 사건 건물 지상3~6층 일부의 임차인인 김00는 2008. 7.경 피고의 허가를 받지 않고 무단으로 이 사건 건물 지상3, 4층의 개방 공간 30.53㎡에 바닥을 설치하고 옥외 부분 9.19㎡를 증축하였으며, 지상5층 개방 공간 116.22㎡에 바닥을 설치하고 옥외 부분 9.19㎡를 증축하였으며, 이 사건 건물 지상6층에 중층 142.67㎡를 설치하고 옥외 부분 9.19㎡를 증축하였다.
④ 원고는 2010. 2. 12.경과 2010. 3. 31.경 김00과 한00 앞으로 내용증명을 발송하여 “수신인들이 개방된 공간을 훼손하고 복층으로 방을 만드는 등 건축법 위반 행위를 하였고, 관할관청에서 원상복구 시정지시를 하였으니, 이에 대한 책임을 지고 불법 건축물을 철거하여 달라.”고 촉구하였다. 또한 원고는 2010. 8. 4.에도 유사한 취지로 이행강제금이 부과된다는 점에 관한 통지를 하였고, 2010. 9. 3.에도 “수신인 측이 일부 원상복구 하였지만, 구청 지적대로 이루어지지 않았는바, 미진한 부분을 마저 철거하여 달라.”라는 독촉을 하였다.
⑤ 이00은 원고를 상대로 서울중앙지방법원 2011가합8664호로 임대차보증금반환청구 소송을 제기하면서 “원고가 이 사건 건물 지상5, 6층의 면적 중 일부가 불법으로 증축된 사실을 속인 채 계약을 체결하였고, 2010. 12.경에는 자신의 사업장에 무단으로 침입하여 불법 증축된 부분을 철거하는 공사를 강행하여 영업을 할 수 없게 하였으므로, 임대차계약을 해지한다. 또한 원고는 기망, 고지의무 위반에 따른 손해배상을 하여야 한다.”라고 주장하였으나, 2012. 2. 10. 원고가 이00을 포함한 임차인을 기망하였거나 고지의무를 위반하였다고 볼 증거가 없고, 오히려 임차인 측이 무단증축으로 인한 민·형사를 포함하여 모든 책임을 지기로 하는 특약을 체결한 사실이 인정될 뿐이라는 이유로 위 이00의 청구를 기각하는 판결이 선고되었다. 이에 이00이 서울고등법원 2012나25519호로 항소하였으나 2013. 2. 22. 항소기각되었다. 이00이 다시 2013. 3. 13. 상고하였으나, 2013. 4. 4. 상고를 취하함으로써 위 1심 판결이 2013. 3. 15. 확정되었다.
⑥ 김00는 2011. 3.경 수사기관에서 “2008. 7.에서 2008. 9. 사이에 건물주인 원고의 허락을 받고 불법 증축을 하였다. 이러한 공사는 건물주 모르게 임차인 마음대로 할 수 있는 공사가 아니다.”라는 취지로 진술하였다.
4) 이 사건 건물 옥상의 2층 한옥 무단증축
① 피고는 2007. 7.경 원고가 이 사건 건물의 옥상에 벽체와 지붕을 만들고, 그 내부에 목조 한옥건물을 복층으로 설치하여 무단증축한 사실을 적발하고, 2007. 8. 7. 목조 87㎡, 콘크리트 212.3㎡에 관하여 1차 시정명령을 하였으며, 2008. 5. 16. 2차 시정명령을 하였다.
② 원고는 피고의 2차례 시정명령에 따라 이 사건 건물 옥상의 ‘한옥 2층의 마룻바닥, 계단, 복도 부분’은 철거하였으나, 그 나머지 한옥 구조물 2층의 벽체나 처마장식 등은 남겨두었다.
③ 원고는 위 ②항 기재와 같이 일부 철거하였던 이 사건 건물 옥상의 ‘한옥 2층의 바닥 162.56㎡’를 다시 설치하였다가, 2010. 3.경 피고에게 적발되었다.
5) 위 1)항 내지 4)항 기재와 같이, 이 사건 건물은 사용승인을 받은 것과 달리, 각 층의 “ㄷ”자 모양의 개방된 공간에 바닥이나 옥외 구조물이 설치되었고, 건물의 층고가 높은 지상1층과 6층에는 복층이 설치되었다. 이러한 증축은 모두 건축법에 따른 허가나 신고 절차 없이 무단으로 증축된 것이다. 무단증축된 내용과 면적은 아래 다.①항 표와 같다.

다. 피고의 시정명령 및 이행강제금 부과 처분
① 피고는, 원고 소유의 이 사건 건물이 아래와 같이 무단증축되었다는 이유로 아래 각 무단증축 부분을 자진하여 시정할 것을 명하였고, 2010. 6. 15. 시정명령 이행 촉구 및 이를 이행하지 아니할 경우 이행강제금 166,952,660원을 부과할 것을 계고하였다.

※ 이 사건 처분서에는 옥상 부분을 “옥탑”으로 표시하였으나, 아래에서는 이 사건 처분서 기재를 그대로 원용할 때를 제외하고는 “옥상”이라고 지칭한다.

② 원고는 이 사건 건물 지상2층 중층(위 ①항 기재 표 음영) 부분에 관하여 시정명령을 이행하였으나, 그 외의 나머지 부분에 관한 시정명령을 이행하지 않았다. 이에 피고는 2010. 7. 30. 이행강제금 부과에 따른 의견제출을 통보한 뒤, 2010. 8. 13. 원고에게 이 사건 건물 지상2층 중층 부분을 제외한 나머지 위반 면적에 대하여 아래와 같이 산정된 이행강제금 160,266,590원을 부과하였는데(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다), 위 금액은 피고가 건축법 제80조 제1항에 의하여 부과할 수 있는 최고한도였다.

③ 이 사건 처분을 위한 시정명령서, 계고서, 처분서에는 위반사유로는 “무단증축”, 처분의 근거로는 “건축법 제80조”로, 위반면적은 위 ①항 표와 같이 기재하였다.

라. 지붕 무단증축에 대한 이행강제금 부과
한편 피고는 이 사건 처분과 별도로 원고가 이 사건 건물의 옥상에 지붕을 설치하여 7층을 무단증축한 것에 대해 아래와 같이 이행강제금을 부과하였다.

마. 원고에 대한 형사소송 경과
원고는 이 사건 건물 지상1층과 3~6층을 임차인과 공모하여 무단으로 증축하였다는 범죄사실에 대하여 서울중앙지방법원 2011고단3135호 건축법위반죄로 기소되어 2013. 1. 24. 유죄판결이 선고되었다. 이에 대해 원고가 서울중앙지방법원 2013노583호로 항소하여 위 다.①항 표 기재와 같이 2013. 8. 23. 이 사건 건물 지상1층에 관하여는 유죄판결이, 지상3~6층에 관하여는 공소시효 완성으로 면소판결이 선고되었고, 원고가 이에 대하여 대법원 2013도11043호로 상고하였으나 2014. 9. 25. 원고의 상고를 기각하는 판결이 선고되어 같은 날 위 항소심 판결이 확정되었다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 주장 및 판단
가. 처분의 근거나 상당한 이유를 명시하지 않았다는 주장에 대하여
1) 원고의 주장 요지
이 사건 처분을 위한 시정명령과 계고, 그리고 이 사건 처분서에는 그 법적 근거가 단순히 “건축법 제80조 규정에 의거한다.”고만 기재되어 처분의 합리성을 판단할 수 있을 정도로 구체적이지 못하고, 이행강제금 산정근거를 기재하지 않은 채 총액만 기재하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다.
2) 판단
가) 관련 법리
행정청의 자의적인 결정을 배제하고 처분당사자 등 이해관계인이 당해 처분의 위법성 여부를 판단한 후 행정구제절차에 적절히 대처할 수 있도록 하기 위하여 행정절차법 제21조 제1항, 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하기 전과 처분을 하는 때에 당사자에게 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거를 제시하도록 규정하고 있다. 이와 같은 취지에 비추어 보면 행정청이 처분당사자가 처분의 이유와 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유와 근거를 제시하였거나 제반 사정에 비추어 처분당사자가 처분의 이유와 근거를 알 수 있을 경우에는 행정청이 당해 처분의 근거 및 이유 등을 구체적으로 명시하지 않았더라도 그 처분이 위법하다고 볼 수 없다(대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결 등 참조).
나) 위 가)항의 법리를 기초로 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 시정명령, 시정촉구 및 이행강제금 부과예고 등의 절차를 거친 후 이 사건 처분을 하였고, 피고는 위와 같은 처분을 함에 있어 위반행위는 무단증축으로 특정하고 위반면적을 구체적으로 적시하였으며 이행강제금 부과 근거법령을 밝혔음을 알 수 있으므로, 피고는 처분당사자인 원고가 처분의 이유 및 근거, 금액 산출 방식을 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시하였다고 보인다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 이 사건 건물 지상1~6층 관련 주장에 대하여
1) 원고는 무단증축 행위자가 아니라거나 시정할 지위에 있지 아니하여 이 사건 처분 중 이 사건 건물 지상1~6층 관련 부분은 위법하다는 주장
가) 원고의 주장 요지
이 사건 건물 지상1~6층의 무단증축 부분은 원고가 아닌 임차인들이 설치한 것이고, 임대차계약서에는 모든 위반사항에 대해 임차인이 책임을 지기로 약정하여 임대인인 원고는 피고로부터 시정명령을 받은 직후 임차인들에게 지속적으로 시정을 요청하였으나, 임차인들이 이를 회복하지 않았다. 따라서 원고가 무단증축 행위를 하였거나 시정명령을 이행할 지위에 있지 아니함에도 불구하고 임차인들이 아닌 원고에게 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.
나) 판단
(1) 관련 법리
이행강제금 제도는 건축법이나 건축법에 따른 명령이나 처분을 위반한 건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 시정명령 이행시까지 지속해서 부과함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 높여 공공복리의 증진을 도모하는 데 입법 취지가 있고, 위반 건축물의 소유자 등이 위반행위자가 아니더라도 행정청은 그에 대하여 시정명령을 할 수 있다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두27919 판결 등 참조).
행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다(대법원 1994. 8. 26. 선고 94누6949 판결, 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2012두1297 판결 각 참조).
(2) 위 (1)항의 법리를 기초로 살피건대, 이 사건 건물이 무단으로 증축되어 있고 원고가 그 소유자인 이상 직접 무단 용도변경행위를 하지 아니하였다고 하더라도, 행정청은 소유자인 원고에 대하여 시정명령을 하고 이를 이행하지 아니할 때에는 이행강제금을 부과할 수 있다. 또한 원고가 제출한 모든 증거들을 종합하더라도 이 사건 건물 지상1~6층 무단증축 부분을 각 임차인들이 원고를 배제하고 독자적으로 증축한 것이라고 인정하기에도 부족하다. 따라서 위법행위자가 임차인임을 전제로 한 원고의 주장은 재량권 일탈, 남용에 관한 주장을 포함하여 모두 이유 없다.
(3) 나아가 원고는, 원고가 이 사건 건물 지상1~6층 임차인들과의 법적 분쟁으로 시정명령을 그 기한 내에 이행할 수 없었으므로, 이 사건 처분은 원상회복을 할 수 있는 지위에 있지 못한 자를 상대로 한 것이어서 위법하다고 주장하므로 살피건대, 위 인정사실 및 갑 6호증의 1 내지 21의 각 기재에 의하면, 원고가 피고로부터 시정명령을 받은 직후 임차인들에게 원상회복을 촉구하였고, 이 사건 처분을 전후로 이 사건 건물 지상1, 2, 5, 6층 임차인들과 건물인도 등 민사소송 중이었던 사실은 인정되나, 위 인정사실, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 원고가 주장하는 사정만으로 원고에게 시정명령 불이행을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 수 없고, 원고에게 고의나 과실이 없더라도 원고에게 이 사건 처분을 할 수 있다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
① 이 사건 건물 지상1층에 관하여는 원고가 임차인인 김00과 공모하여 무단증축을 한 점에 관하여 유죄판결이 선고되었다.
② 원고는 김00을 상대로 건물인도소송을 제기하였고, 이 사건 처분 전인 2010. 1. 12. 임차보증금 잔액과 동시이행으로 이 사건 건물 지상1층을 인도할 것을 명하는 원고 일부승소판결이 선고되었다. 원고는 이 사건 건물 지상2층의 임차인인 임00을 상대로 건물인도소송을 제기하였고, 이 사건 처분 전인 2009. 11. 25. 원고 승소판결이 선고되었다. 그러나 원고는 2010. 8. 13. 이루어진 이 사건 처분 전에 시정명령 이행을 위한 조치를 취하지 않았다.
③ 이 사건 건물 지상5, 6층에 관하여 원고는 2010. 2. 12.경부터 2010. 8. 4.까지 임차인 김00과 한00 등에게 불법 증축 부분을 원상회복하라는 통지를, 2010. 9. 3.에는 “일부 원상복구하였지만 미진한 부분을 마저 철거하여 달라.”는 통지를 하면서도, 한편으로는 2010. 9. 17.경 이 사건 건물 지상5, 6층의 임차인을 이00으로 변경하고 계약서 특약사항으로 “전 임차인의 불법 실내 장식 설치 사용에 따른 구청 건축 이행강제금 기타 민·형사 포함 모든 지위를 승계, 책임진다.”라는 내용을 기재하여 주었으나, 시정명령의 이행을 위한 조치는 취하지 않았다.
④ 이 사건 건물 지상1층 임차인인 김00이나 지상5, 6층 임차인 명의자 중 1명인 김00는 모두 원고의 동의를 받아 증축하였다는 취지로 주장한 바 있다.
2) 상당한 시정 기간을 부여하지 않았다는 주장
가) 원고의 주장 요지
이 사건 건물 지상1~6층 무단증축 부분은 임차인이 원고와 상의 없이 독자적으로 무단증축한 것으로 원고가 위반행위자가 아니고, 원고는 임차인들의 위반사실을 알게 된 후 이를 시정하기 위하여 즉각적으로 수차례에 걸쳐 임차인들에게 위법사항을 시정할 것을 요구하고 협조를 구했으며, 또한 이 사건 건물의 위반 면적이 상당히 넓은 점 등을 고려할 때 원고가 시정명령을 이행하는데 시일이 상당히 오래 걸릴 수밖에 없었다. 국토해양부의 ‘위반건축물 벌칙 운용지침’에 따르면, 시정명령은 2회로 하고 시정명령 기간은 위반건축물의 규모, 위반 정도, 시정에 필요한 최소기간 등을 종합적으로 고려하여 지자체별로 결정하되 1차 30일 이상, 2차 20일 이상, 계고 10일 이상의 충분한 시간을 주도록 하였으나, 이 사건 처분은 통상적인 계고기간 등을 준수하지 않고 원고에게 시정의 기회를 제대로 주지 않은 것이어서 절차적으로 위법하다.
나) 판단
국토교통부의 ‘위반건축물 벌칙 운용지침’은 피고의 내부적 사무처리준칙에 불과하고 법적 기속력을 갖는 규정으로 볼 수 없으므로, 이 사건 처분이 위 규정에서 정한 시정기간을 위반하였다고 하여 곧바로 위법한 처분이라고 할 수 없다.
또한 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고는 이 사건 처분에 앞서 상당한 시정기간을 두고 시정명령을 하였고 최초 시정명령을 한 때로부터 상당한 기간이 경과할 때까지 위법사항이 시정되지 않았음을 확인한 후 이 사건 처분을 한 사실, 원고는 이 사건 처분을 받을 때까지 위법사항을 시정하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 피고가 위법사항을 시정하는 데에 다소 촉박한 시정기간을 정하여 시정명령을 발령하였고, 원고의 시정기간 연장신청을 거부하였다는 사정만으로는 이 사건 처분에 절차적 위법이 존재한다고 보기 어렵고, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다.
3) 재량권 일탈, 남용 주장
가) 원고의 주장 요지
피고는 이 사건 처분으로 건축법상 가능한 최고한도액을 부과하였는데, 이 사건 건물 지상1~6층을 원고가 증축하지 않았던 점, 원고는 위법사실을 알게 된 후 즉각적으로 이를 시정하기 위해 임차인들에게 지속적으로 시정을 요구하는 한편 피고에게 시정기간의 연장을 요청한 점, 임차인의 비협조로 인하여 철거가 지연되어 시정명령의 기한 내에 원상회복하지 못하였으나 이 사건 처분 후 원고의 비용으로 무단증축 부분 중 이 사건 건물 지상2~6층의 각 옥외 무단증축 부분과 이 사건 건물 옥상의 2층 한옥을 제외한 나머지 부분의 철거를 모두 완료한 점, 원고는 이 사건 건물의 시공사인 주식회사 00건설의 대표이사이기는 하나 건축에 대하여는 문외한이어서 건축전문가인 현장소장 고00가 실제 시공을 담당한 점 등 이 사건에 나타난 무단증축의 경위나 사후 시정 사실 등을 고려함이 없이 피고가 건축법상 정해진 이행강제금 최고한도금액을 부과한 것은 재량권을 일탈, 남용한 것이다.
나) 판단
(1) 관련 법리
피고는 이 사건 건물 지상1~6층 무단증축 부분에 대하여 건축법 제80조 제1항 제1호에 따른 요율의 최고한도인 50%를 적용하여 이행강제금을 산정하였는데, 위 제1호가 ‘지방세법에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하’라고 규정하고 있어 이 부분 이행강제금의 산정에 관하여는 재량권이 있다고 할 수 있다.
한편 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 그 위반의 정도, 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011두31635 판결 등 참조).
(2) 위 (1)항의 법리를 기초로 살피건대, 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고의 주장을 고려하더라도 이 사건 처분은 이로써 달성하려는 공익 목적이 그로 인한 원고의 사익 침해보다 훨씬 크고 이행강제금의 액수도 적정한 것으로 판단되므로, 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
① 이행강제금 부과와 관련된 건축법의 각 조항은 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하기 위하여 건축 관련법규 위반이라는 객관적 사실이 있는 경우 이를 시정할 법령상 책임자에게 심리적 압박을 주어 장래에 그 의무를 이행하게 하려는 데 그 입법취지가 있는데, 원고가 건축법 위반사항에 관해 적법한 시정명령을 받고도 이를 이행하지 않아 이 사건 처분에 이르게 되었다.
② 원고는 이 사건 건물 지상1층 부분을 임차인과 공모하여 무단으로 증축하였고, 이 사건 건물 지상2~6층의 무단증축 부분도 원고가 일정 원인을 제공하거나 증축을 공모 또는 적어도 방조한 것으로 보인다.
③ 무단증축은 이 사건 건물 지상 부분 전체에 걸쳐 있었고 그 위반의 정도가 상당히 중하다.
④ 이 사건 처분 전인 2010. 1. 12. 임차보증금 잔액과 동시이행으로 이 사건 건물 지상1층을 인도할 것을 명하는 원고 일부승소판결이 선고되었고, 이 사건 건물 지상2층의 임차인인 임00을 상대로 한 건물인도소송에서 2009. 11. 25. 승소판결이 선고되었으나, 원고는 이 사건 처분 전에 시정명령 이행을 위한 조치를 취하지 않았다.
⑤ 원고는 이 사건 건물 지상5, 6층에 관하여 2010. 2. 12.경부터 2010. 8. 4.까지 임차인 김00과 한00 등에게 불법 증축 부분을 원상회복하라는 통지를 하였을 뿐, 이 사건 처분 전에 시정명령 이행을 위한 적극적 조치를 취하지는 않은 것으로 보인다.

다. 이 사건 건물 옥상 관련 주장에 대하여
1) 이 사건 건물 옥상의 2층 한옥 부분은 시정완료 되었음에도 이행강제금이 부과되었다는 주장 등
가) 원고의 주장 요지
이 사건 건물 옥상에 설치된 2층 한옥의 경우 옥상에 한옥 구조물을 복층(2층)으로 증축하였다가 2007. 7.경 위반사실이 적발되어 시정명령을 받고 2008년까지 2층 바닥의 마루 및 이에 접근하는 계단과 복도 부분을 제거하였기 때문에 한옥의 벽체에 붙어있는 2층 처마장식, 서까래 등의 일부 구조물은 남아 있으나 이는 건축법상 건축물에 해당하지 않으므로(공사 중인 건축물 또는 철거 중의 건축물에 불과하다), 시정명령의 이행을 완료하였다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 처분은 위와 같이 시정완료된 부분 또는 건축물로 볼 수 없는 공사 중인 건축물 면적에 부과된 것으로서 위법하다.
나) 판단
원고는 2008년경 일부 철거하였던 이 사건 건물 옥상의 한옥 2층 부분에 바닥을 다시 설치하였다가 2010. 3.경 피고에게 적발된 사실은 위 인정사실과 같으므로, 이 사건 처분 중 옥상 관련 부분이 ‘시정완료된 부분’ 또는 ‘건축물로 볼 수 없는 공사 중인 건축물 면적’에 이행강제금이 부과된 것이라 할 수 없고, 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
2) 이 사건 처분 중 이 사건 건물 옥상의 한옥 2층 관련 부분은 중복된 부과처분이라는 주장
가) 원고의 주장 요지
이 사건 처분은 피고가 2008년부터 2011년까지 이 사건 건물의 옥상 지붕 설치 188㎡에 관하여 이행강제금 부과처분을 한 것과 중복된 처분이므로 위법하다.
나) 판단
이 사건 처분 중 옥상 관련 부분은 ‘한옥 2층 부분 165.56㎡ 무단증축’에 관한 이행강제금 부과 처분이고, 위 1.라.항에 기재된 처분은 옥상에 지붕을 설치한 부분(188㎡)에 관한 이행강제금이다. 건축법령상 증축이란 “건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것”을 말하는바(건축법 시행령 제2조 제2호), 원고는 이 사건 건물 옥상에 지붕을 설치하여 1층 188㎡를 증축하고 이와 별도로 한옥 2층 부분 162.56㎡를 설치한 것이므로, 이 사건 처분 중 이 사건 건물 옥상 관련 부분과 위 1.라.항에 기재된 처분은 중복되지 않는다. 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.
3) 면적 산정이 잘못되었다는 주장
가) 원고의 주장 요지
피고는 이 사건 건물 옥상의 한옥 2층 부분의 면적을 실제보다 과도하게 적용하여 이행강제금을 산정한 잘못이 있다.
나) 판단
을 5호증, 을 43호증의 3의 각 기재 및 영상, 이 법원 증인 임00, 곽00의 각 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, ① 피고의 담당공무원 임00은 2010. 3.경에서 2010. 5.경 사이에 이 사건 건물에 대한 위법건축물 단속 현장에 동료 정00과 함께 나가서 이 사건 건물 옥상 부분의 사진을 찍고 무단증축된 부분의 면적을 측정한 후, 사무실로 돌아와 이 사건 건물 옥상 부분에 대한 도면(을 43호증의 3)을 작성한 사실, ② 위 도면은 이 사건 건물 옥상에 있던 위법건축물의 개략적 모양만 나타나도록 작성된 것이었고, 실제 위법건축물 면적보다 넓게 그려진 사실, ③ 임00은 위 도면이 추후 이행강제금 부과에 사용될 것을 예상하지 못하고 있었던 사실이 각 인정된다.
따라서 이 사건 처분 중 이 사건 건물 옥상 관련 이행강제금 49,905,920원 부분은 정확한 위법건축물 면적을 기초로 산출되지 않았으므로 위법하고, 그 정확한 면적을 알 수 있는 자료도 없으므로, 피고로 하여금 다시 정확한 면적을 적용하여 재량 범위 내에서 적정한 처분을 하도록 하기 위하여 이 부분 전부가 취소되어야 한다.

라. 소결
결국 이 법원은 이 사건 처분인 이행강제금 160,266,590원의 부과처분 중 110,360,670원(= 160,266,590원 - 이 사건 건물 옥상 관련 이행강제금 49,905,920원)을 초과하는 부분을 취소하기로 한다.

3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.



과징금 중 일부금액이 감액되는 결론으로 선고가 이루어졌지만, 위반건축물 면적산정의 불충분이라는 다소 지엽적인 문제가 이유인만큼 향후 정확한 면적산정을 통해 재부과가 예상된다는 점에서 보자면, 1,2심 모두 건물주에게 이행강제금에 대한 책임을 인정하는 취지로 판결을 선고된 셈이다. 영업을 위한 임차인의 위법건축행위를 사실상 묵인하면서 이익을 함께 누리는 임대관행에 철퇴를 내리는 판결이라고 할 수 있다. -이상-


※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.


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