토지 지상에 건물이 존재하고 있고 소유권이 다를 경우, 다른 특별한 사정이 없는 한 건물철거청구권의 존부를 별론으로 하더라도 토지소유자로서는 토지를 점유, 사용하는 자에 대해 사용료, 부당이득반환청구 내지 불법행위에 기한 손해배상청구 등 적절한 청구원인으로 금전청구를 할 수 있다. 이와 관련된 몇가지 쟁점을 살펴보기로 한다.

첫째, 누구에 대해 금전청구가 가능할 수 있을까?
기본적으로 금전청구는 “토지”의 점유자를 상대로 하는 것이어서 원칙적으로 건물주에 대해서만 가능하고, 건물을 점유하는 자에 불과한 건물임차인, 건물유치권자 등에 대해서는 원칙적으로 불가능하다는 점을 유념해야 한다.



★ 대법원 2008.7.10. 선고 2006다39157 판결 【사용료】
[1] 건물 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않은 경우에도 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부(적극)
[2] 건물의 소유명의자가 아닌 자도 실제로 그 건물을 점유하고 있다면 그 건물의 부지를 점유하는 자로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)

【이 유】
상고이유를 본다.
<중략>
사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다( 대법원 1986. 7. 8. 선고 84누763 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 등 참조).

한편, 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자로서는 실제로 그 건물을 점유하고 있다고 하더라도 그 건물의 부지를 점유하는 자로는 볼 수 없다고 할 것이다( 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결, 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 보면 원심이, 이 사건 건물의 소유권에 관하여 망인이 대표자로 있는 소외 2 교회와 피고 사이에 분쟁이 있고 아직 그 분쟁이 해결되지 않은 것으로 보이며, 위 건물의 소유관계와는 별도로 위 건물의 사용자가 그 부지인 이 사건 토지도 사용하고 있다는 점에 관하여 원, 피고 상호간에 양해가 되어 있는 것으로 보이므로 이 사건 건물을 사용하고 있는 자는 그 건물의 소유 여부와 관계없이 위 토지 소유자인 원고에 대하여 부당이득을 반환할 의무를 진다고 판단한 데에는 건물 부지 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

그러나 기록에 의하면, 이 사건 건물에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기나 이전등기가 경료되어 있다가 소외 2 교회 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 소외 2 교회 명의의 소유권이전등기는 망인이 피고의 당회 의사록, 매매계약서 등을 위조하여 임의로 경료한 것이라는 사실, 피고도 이 사건 건물이 피고 소유라는 취지로 주장하고 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 피고는 이 사건 건물의 소유자로서 위 건물의 부지로 사용하고 있는 이 사건 토지를 점유하고 있다고 할 것이므로 토지소유자인 원고에게 점유 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.

그렇다면 원심판단은 결과적으로 정당하다고 할 것이므로 이에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다고 할 것이다. 따라서 이 부분 상고이유 주장은 결국 이유 없다.

★ 대법원 2011.7.14. 선고 2009다76522,76539 판결 【임료등·임료등】
【판시사항】
타인 소유의 토지 위에 권한 없이 미등기 건물을 원시취득하여 소유하는 자가, 비록 그 건물에 관하여 사실상 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도, 토지 차임에 상당하는 부당이득을 얻고 있는지 여부(적극)

【이 유】
타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 할 것이고( 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결 등 참조), 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자로서 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 아니하다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 2가 2008. 11. 27. 주식회사 금성디자인(이하 ‘금성디자인’이라고 한다)에게 그가 이 사건 건물에 증축하여 원시취득한 미등기 상태의 4층, 5층 부분을 매도하여 금성디자인이 위 4층, 5층 부분에 관한 사실상 처분권을 취득함으로써 2008. 11. 28. 이후로는 더 이상 원고들의 이 사건 공유지분을 사용·수익하고 있지 않다는 취지의 주장에 대하여, 위 4층, 5층 부분에 관하여 금성디자인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 아니한 이상 위 피고가 주장하는 사정만으로는 위 4층, 5층 부분의 소유권이 금성디자인에 이전되었다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.
앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2의 원고들에 대한 부당이득반환의무를 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 피고 2가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 미등기건물의 양도시 부당이득반환의무자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법 등이 있다고 할 수 없다.



둘째, 건물 소유자가 다수인 경우의 액수산정방법은 어떠할까?

건물주가 한명이 아닌 다수일 경우는 다소 복잡한 문제가 발생한다. 이 경우는 토지 지상건물이 구분소유건물인지 여부에 따라 차이가 발생하게 된다.

1. 구분소유가 아닌 단순공유인 경우

지상건물의 소유권이 구분소유 아닌 단순 공유관계라고 하면 해당 공유자들은 특별한 사정이 없는 한 건물 전체 점유에 따른 금전지급의무를 불가분채무로 부담하게 된다. “불가분”채무는 쉽게 생각하면 “연대”채무와 비슷한 개념일 수 있는데, 예를 들어 토지상에 존립하는 하나의 건물 주인이 총 10명이면, 이들 10명이 총 지료를 1/10씩 개별적으로 부담하는 것이 아니라 10명이 연대해서 총 지료를 전액 지급할 의무가 있다는 의미이다. 결국, 지료를 청구하는 토지주 입장에서는 집행하기가 보다 용이할 수 있게 되는 것이다.



★ 민법 제408조(분할채권관계)
채권자나 채무자가 수인인 경우에 특별한 의사표시가 없으면 각 채권자 또는 각 채무자는 균등한 비율로 권리가 있고 의무를 부담한다

★ 민법 제409조(불가분채권)
채권의 목적이 그 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 불가분인 경우에 채권자가 수인인 때에는 각 채권자는 모든 채권자를 위하여 이행을 청구할 수 있고 채무자는 모든 채권자를 위하여 각 채권자에게 이행할 수 있다

★ 민법 제411조(불가분채무와 준용규정)
수인이 불가분채무를 부담한 경우에는 제413조 내지 제415조, 제422조, 제424조 내지 제427조 및 전조의 규정을 준용한다.

★ 민법 413조
수인의 채무자가 채무 전부를 각자 이행할 의무가 있고 채무자1인의 이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 되는 때에는 그 채무는 연대채무로 한다.

★ 민법 제414조
채권자는 어느 연대채무자에 대하여 또는 동시나 순차로 모든 연대채무자에 대하여 채무의 전부나 일부의 이행을 청구할 수 있다

★ 대법원 1991.10.8. 선고 91다3901 판결 【담장철거등】
공동의 점유 사용으로 말미암아 부담하게 되는 부당이득의 반환채무는 불가분적 이득의 상환으로서 특별한 사정이 없는 한 채무자들이 각자 채무 전부를 이행할 의무가 있는 불가분채무이다.

★ 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 【부당이득금반환】
☞ 공동의 점유·사용으로 인한 부당이득 반환채무의 성질(불가분채무)

여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있으며, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다(대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2587 판결, 1992. 9. 22. 선고 92누2202 판결 참조).
원심은, 피고가 상가아파트 건물 중 제2호 건물 내 지하 1호 지하실 229.08㎡ 부분의 구분소유자인 사실을 인정하고, 피고는 위 지하 1호의 전체 면적을 기준으로 하여 산정한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하고 있으나, 갑 제3호증의 38(등기부등본, 기록 별책 161쪽)의 기재에 의하면, 위 지하 1호는 피고와 소외 태동개발 주식회사의 공유로서 각기 2분의 1 지분만을 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 원심의 위 사실인정은 일단 잘못된 것이라고 하겠다.
그러나 피고와 소외 회사는 위 지하 1호의 공동소유자로서, 상가아파트 건물의 부지인 이 사건 토지의 일부를 위 건물 중 위 지하 1호의 면적이 차지하는 비율에 따라 점유·사용함으로써 차임 상당의 이득을 얻고 이 사건 토지의 공유자인 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 원고들에게 피고와 다른 공동소유자가 얻은 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 이 의무는 불가분채무인 이상, 피고는 일부 지분만의 공유자라고 하더라도 위 지하 1호의 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이어서 원심의 결론과 동일하게 되므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다. 따라서 원심판결에 상고이유 제2점에서 주장하는 심리미진의 위법이 없다.



2. 구분소유건물인 경우

반대로, 지상건물의 소유권이 단순공유 아닌 각자 구분소유관계일 경우에는 달리 판단되고 있다. 구분소유건물의 경우에는 점유하는 토지와의 관계에서는 구분소유자들 각자가 자신의 소유부분만큼을 독립적으로 소유하면서 각자의 전유부분에 비례한 토지만을 점유한다고 보아서 단순공유건물주와 달리 전체 건물면적에 상응하는 금전채무를 다른 구분소유자들과 불가분적으로 부담하지는 않고, 각자 전유부분에 상응하는 대지사용료 상당의 부담의무만 있는 것으로 해석되고 있다.



★ 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 【부당이득금반환】
가. 대지권이 없는 아파트 소유자는 아무런 법률상의 원인 없이 위 아파트부지를 불법점유하고 있다고 할 것이며, 위 불법점유로 인하여 위 아파트 소유자는 아파트의 대지 중 자신의 아파트의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있다 할 것이다.
나. 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없다.

★ 대법원 2011.1.27. 선고 2010다72779,72786 판결
대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 아무런 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 그 소유인 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자는 동액 상당의 손해를 입고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다

★ 서울고등법원 2012. 2. 9.선고 2011나57465 판결
--위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대，피고들은 이 사건 대지상에 건립된 집합건물인 이 사건 건물의 전유부분을 소유하고 있었거나 소유하고 있음에도 이 사건 대지에 관한 지분권은 전혀 없거나 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 미치지 못하는 지분만을 가지고 있으므로, 피고들은 이 사건 대지 지분의 소유자인 원고에게 이 사건 대지 지분에 관한 임료 상당액 중 각자의 전유부분의 대지권에 상응하여 등기되어야 할 적정지분에 미달하는 부족 지분 해당의 임료 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다{원고는，피고들의 부당이득 반환의무가 불가분채무임을 전제로 피고들이 각자 이 사건 대지 지분 전체에 대한 임료 상당액을 반환할 의무가 있다고 선택적으로 주장하는바, 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무라고 할 것이지만(대법원 2001. 12. 11, 선고 2000다13948 판결 참조), 이 사건 피고들과 같이 집합건물의 전유부분을 개별적으로 소유하면서 법률상 원인 없이 타인 소유의 대지를 공동으로 점유하게 되는 경우 그로 인한 부당이득은 전유부분에 상응하여 각각 귀속되는 것이어서 이를 불가분적 이득이라고 볼 수 없고 따라서 그 이득의 반환 또한 불가분채무라 볼 수는 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다}--



한편, 집합건물 내 구분건물 간에도 층별, 위치별 차이에 따른 가격차이가 엄연히 발생하고 있는 바(특히, 주거용건물이 아닌 상가점포의 경우), 그렇다면 전유부분 면적이 아닌 층별, 위치별 차이로 인해 발생한 구분건물가격 차이가 지료지급액수부담에서도 차이를 발생하는 것인지 여부에 대해 실무상 논란이 있을 수 있다. 하급심에서의 논란 끝에 최근 대법원판결은 부정적으로 해석하였다. 감정상으로는 층별효용비율에 차이가 있을 수 있더라도, 집합건물 구분소유자들의 대지점유는 단지 관념적인 것에 불과하다는 점에서 실제 이용가치에 따른 차등을 두는 것이 불합리하다는 이유 때문이다.



★ 서울중앙지방법원 2010가단114558 판결
--나아가 피고가 부담할 부당이득의 범위는 -- 지료 상당액 중 이 사건 각 토지 위의 건물 부분의 전체 면적에서 이 사건 점포가 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액이다(1동의 건물 일부를 사용한 데 따른 이익이 실제 이용가치에 따라 층별로 달라질 수 있는 것과 달리, 집합건물 구분소유자들의 대지에 대한 점유는 대지에 대한 현실적인 점유가 아니라 구분건물의 소유를 매개로 한 관념적인 점유로서 그 점유에 따른 사용이익은 구분소유건물의 실제 이용가치와 상관없이 구분소유건물의 면적에 비례한다고 본다)--

★ 인천지방법원 2012가단3097 지료
--피고들은 이 사건 1 건물 중 101호, 102호, 이 사건 2 건물 중 101호, 102호의 각 실제 현황이 지하층으로서 층별․위치별 효용가치가 낮으므로 다른 구분건물에 비하여 차임이 저렴해야 한다고 주장한다 그러나 --- 그 건물이 구분소유권의 대상이라고 하더라도 전유부분의 층별․위치별 효용가치를 고려하여서는 아니되고, 따라서 이 사건 각 건물을 구분소유하고 있는 피고들은 전유부분의 면적에 상응하는 토지의 차임을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.--

★ 수원지방법원 2011나6998 지료
--집합건물의 각 점포의 효용도에 따라 각 구분소유 전유부분의 가치가 달라질 수는 있으나, 각 구분소유자들이 지급할 지료는 대지를 현실적으로 사용한다는 측면보다는, 대지소유자와의 관계에서 대지에 대한 권리․의무가 관념적으로 대지권 지분의 비율에 기초한다는 측면에서 기인한 것이므로, 토지 부분 임료를 정할 때에 각 점포의 위치 및 대지 이용의 현실적 이용상황을 고려하여야만 정당한 지료 산정이 된다고 단정하기 어려운 점--

★ 서울고등법원 2014나2014205 판결(대법원에서 심리불속행 기각 확정 판결)
가. 부당이득의 액수
1) 당사자들의 주장
원고는, ① 이 사건 건물은 지하층과 3층 이상 부분을 공용부분 및 주차용도로만 사용할 수 있는 제한이 있는데, 주차용도로만 사용되는 3층 이상 부분은 일반상업용 건물로 사용되는 1, 2층보다 효용도가 낮고, 1, 2층의 경우에도 1층은 대부분 임대가 된 상태로 전반적인 상가의 기능을 갖추고 있으나 2층은 공실률이 높으므로, 이러한 사정들을 고려하여 층별 효용비율 및 이에 따른 층별 효용적수를 반영하여 부당이득의 액수가 정해져야 하고, ② 설령 면적을 기준으로 부당이득의 액수가 정해져야 하더라도, 3층 주차장의 경우에는 1, 2층 및 3층 일부(301호) 입주자 내지 이용자들을 위한 주차 공간으로 이용되고 있으므로 그 면적은 1, 2층 및 3층 일부(301호)의 전유면적에 대해서만 분배되어야 하고, 1, 2층 주차통로 부분은 4 ~ 6층의 유료주차장 이용자들을 위한 이동통로로만 이용되고 있으므로 그 면적은 4 ~ 6층의 전유면적에 대해서만 분배되어야 하며, 이러한 방식으로 계산하면 1층의 대지지분 비율은 518.64/2,309.4가 되므로 이에 따라 부당이득의 액수가 정해져야 한다고 주장한다.
이에 반하여, 피고는 집합건물의 각 구분소유자들에 대한 임료는 그 소유인 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적을 기준으로 산정해야 하므로, 이 사건 건물 전체의 전유부분의 면적에서 1층의 전유부분이 차지하는 면적의 비율이 1층의 대지지분의 비율이 된다고 주장한다.

2) 관련 법리
대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 아무런 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 ‘그 대지 중 그 소유인 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분’에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자는 동액 상당의 손해를 입고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 2010다72786 판결 등 참조).

3) 판단
먼저 이 사건 대지 중 피고의 소유인 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 관하여 살펴본다.
이 사건 건물이 집합건물법의 적용대상인 집합건물임은 당사자들 사이에 다툼이 없는바, 집합건물법상 집합건물의 대지에 대한 점유와 민법상 건물의 대지에 대한 점유는 그 법률적 성격을 달리 하는 점, 집합건물법 제21조 제1항은 ‘구분소유자가 둘 이상의 전유부분을 소유한 경우에는 각 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권은 제12조에 규정된 비율에 따른다. 다만, 규약으로써 달리 정할 수 있다’고 규정하고, 제12조 제1, 2항은 ‘각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적 비율에 따른다’, ‘제1항의 경우 일부공용부분으로서 면적이 있는 것은 그 공용부분을 공용하는 구분소유자의 전유부분의 면적 비율에 따라 배분하여 그 면적을 각 구분소유자의 전유부분 면적에 포함한다’고 각 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 관리규약에서 달리 정함이 없는 이상, 집합건물의 각 구분소유자들 사이에서는 그 대지를 전유부분의 면적이 차지하는 비율만큼 점유하고 있다고 보아야 할 것이다.
그런데 이 사건 건물의 전체 전유면적은 8,100.32㎡이고, 피고 소유 1층의 전유면적은 1,260.88㎡으로, 전유면적을 기준으로 하여 피고 소유 1층의 전유면적이 이 사건 건물 전체의 전유면적에서 차지하는 비율이 1,260.88/8,100.32인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 이 사건 건물의 관리규약에 피고 소유인 전유부분의 대지권으로 등기하여야 할 지분에 관하여 이와 달리 정하고 있음을 인정할 증거가 없다. 그러므로 이 사건 대지 중 피고 소유인 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분은 위 1,260.88/8,100.32이라고 판단된다. 따라서 원고의 주장들은 모두 이유 없고, 피고의 주장은 이유 있다.


※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.


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