부동산전문변호사를 하면서 분양에 관한 분쟁을 참 많이 접하게 된다. 혼탁한 우리 분양 실정에도 불구하고 분양주체의 사탕발림에 속아 분양을 너무 쉽게 생각하고 경솔하게 분양을 결정하고 있다. 소비자에게 중요할 수 있는 점을 정확하게 고지하기 보다는, 분양에 급급하여 불리한 부분은 아예 누락하거나 눈가림식으로 고지하는 경우가 많아 분쟁이 속출하고 있는 것이다.

다음의 사례 역시, 분양업체의 부실한 설명으로 인해 발생한 사건이라고 할 수 있다. 의뢰인은 주거용 전원주택단지라고 기대하고 분양을 결정했는데, 얼마 뒤 분양받은 건축물 바로 옆 같은 단지 내에 “전원주택”이 아니라“펜션”으로 분양된 다른 건축물이 있다는 사실을 우연히 알게 된다. 결국, ‘주거용 아닌 영업용 펜션이 바로 옆에 위치할 경우 자신이 분양받은 건축물을 주거로 사용하기에 부적합할 수 있다’는 판단을 하게 되어 결국 분양계약취소를 구하는 소송을 제기하게 된다. 필자는 이 소송을 대리하고 있는데, 아직 1심 판결선고 이전이라 소장내용을 소개한다.



1. 사건의 경위

가. 원고와 원고의 처 현00(이하 ‘원고부부’라 함)은 출퇴근이 가능한 서울 근교의 전원주택을 알아보던 중 2015. 4. 21.경 용인시 00구 00읍 00리에 위치한 피고 주식회사 %%%(이하 ‘%%%’라 함)의 사무실 외벽에 붙어있는 전원주택분양안내 현수막을 보고 사무실을 방문하여 “용인시 00구 00읍 00리 산000 @@@빌리지”(이하 ‘이 건 주택단지’라 함)의 분양에 대한 설명을 들었습니다.

나. 원고는 이 건 주택단지가 원고가 바라던 조건에 부합한다고 생각되어 2015. 4. 25. 피고들과 이 건 주택단지 내 대지면적 330㎡, 건물면적 105.78㎡의 전원주택을 분양대금 3억원에 분양받는 내용의 분양계약(이하 ‘이 건 분양계약’이라 함)을 체결하고, 분양대금의 20%인 계약금 6,000만원(이하 ‘이 건 계약금’이라 함)을 지급하였습니다(갑1, 2).

다. 계약 이후 원고부부는 2015. 5. 1.경 피고들의 평판이나 시공능력 등을 확인하는 차원에서 (피고 %%%가 이 건 주택단지와 유사한 형태로 먼저 분양했던) 용인시 00구 00읍 00리 **빌리지를 방문하여, **빌리지의 입주민을 만나 자문을 구하게 되었습니다. 이 건 주택단지에 관한 객관적인 평가를 구하기 위하여 계약체결상태가 아니라 고려단계라고 가장하고서‘이 건 주택단지를 분양계약하는 것이 어떨지’에 대해 문의했는데, 뜻밖에 ‘전원주택단지라고 해놓고 펜션을 분양해놔서 투숙객들 때문에 시끄러워 못산다. 웬만하면 계약하지 마라. ’는 얘기를 듣게 되었습니다. 아니나다를까 **빌리지 입구에 펜션 입간판이 2개나 있었습니다.

라. 원고부부는 불안한 마음에 당일 곧바로 이 건 주택단지 공사현장으로 가서, 공사현장의 인부를 통해 펜션을 짓고 있는 것이 틀림없다는 확인을 받게 되었습니다.

마. 이에 현00은 2015. 5. 3.경 피고 %%%의 본부장인 김&&에게 전화를 해 최근 이 건 주택단지를 분양받았던 원고의 처임을 밝히고서‘이 건 주택단지 내에 펜션이 들어오는 것이 맞느냐’라고 물었고, 몇 채의 펜션이 있다는 사실을 확인받았습니다. 이어서‘어떻게 전원주택에 펜션이 있을 수 있느냐. 시끄러워서 살 수 있겠느냐’고 따지자,‘펜션이 아니라 게스트하우스니까 전혀 시끄럽지 않다’는 변명을 듣게 되었고,‘펜션이든 게스트하우스든 객이 드나드는 숙박업소 아니냐’고 재차 따지자 대답을 듣지 못한채 통화를 중단하였습니다.

바. 현00은 2015. 5. 4.경 김&&에게 ‘아무리 생각해도 전원주택 단지 내에 숙박업소가 들어오는 것은 말이 안 된다고 생각한다’고 주장하면서 계약해제를 원하는 취지의 전화를 했고, 김&&로부터 ‘2015. 5. 5. 피고 %%%의 대표이사 박##와 면담을 하라’는 얘기를 듣게 되었습니다.

사. 원고부부는 2015. 5. 5. 피고 %%%의 사무실을 방문하여 박##를 만났습니다. 박##는 처음에는 ‘게스트하우스가 들어오지만 시끄럽지 않다’고 했다가, 나중에는 ‘그곳은 게스트하우스가 아니라 원룸이다. 만약 게스트하우스나 펜션이 들어오면 계약금을 돌려주겠다’며 말을 바꾸었습니다. 이에 원고부부는 박##에게 ‘그에 대한 각서를 써 줄 수 있느냐’고 물었고, 박##는 ‘각서를 써주겠다’고 했습니다. 이에 원고부부는 마음이 누그러들어 면담을 마치고 집으로 돌아왔습니다.

아. 하지만, 집에 돌아와 다시 생각해보니, 피고 %%%측의 말이 계속 바뀐 점과 **빌리지 입주민이나 이 건 주택단지 공사현장 인부의 말 등을 종합해볼 때 여전히 불안하여, 정식으로 법적인 조치를 하기로 결심한 후, 2015. 5. 7. 원고 소송대리인을 대리인으로 하여 피고들에게 ‘이 건 주택단지 내에 숙박시설이 설치된다는 점을 분양계약 체결 이전에 고지받지 못한 점을 이유로 이 건 분양계약을 해제하겠다’는 취지의 통고서를 발송하였고, 피고 %%%에게는 2015. 5. 8. 통고서가 도달하였으나, 피고 @@@@@@ 주식회사(이하 ‘@@@@@@’라 함)에게는 폐문부재로 배달되지 못하였습니다(갑3, 4).

자. 그후 원고는 2015. 5. 13.경 피고 %%%로부터 ‘이 건 주택단지 내에는 숙박시설을 설치한 바 없다’는 내용의 통고서를 받았습니다(갑5). 이후에도 원고는 여러 차례 피고들에게 이 건 분양계약의 해제와 관련한 통고서를 발송하였습니다(갑6, 7).

차. 한편, 원고는 진상확인차원에서 2015. 5.경, 경기권 전원주택을 소개하는 인터넷 “다음”카페에서 이 건 주택단지 내의 펜션에 대한 분양광고성 글이 올려져 있는 것을 발견하였습니다(갑8). 인터넷 카페글(갑8)을 살펴보니, 제목이 “00리 2차 단지”라고 되어 있었고, 카페글에 첨부된 지도와 이 건 주택단지의 지도(갑9)를 대조해보니 동일한 위치였으며, 카페글에 첨부된 ‘00리 전원주택 조감도’ 또한 이 건 주택단지의 홈페이지에 게시되어 있는 이 건 주택단지의 조감도(갑10)와 일치하여 이 건 주택단지와 관련된 글임을 알 수 있었습니다. 카페글(갑8)을 자세히 읽어보니, (밑에서 3번째 사진 밑 부분에) “팬션으로 사용할 예정인데 1층을 복층구조로 잡아서 높이가 상당히 높습니다. 이 단지에는 팬션자리가 한 자리 남았습니다. 팬션의 특성상 이웃집과 너무 근거리거나 단지 가운데는 줄수가 없어 이 단지에는 총 5곳만 가능합니다. 4곳은 이미 분양되었고, 가능한 자리는 딱 한군데 남았습니다. 팬션의 수익은 따로 올려 보도록 하겠습니다”라고 되어 있어 실제로 이 건 주택단지 내의 펜션이 분양되고 있음을 확인할 수 있었습니다.

2. 부당이득반환 내지 원상회복청구

가. 위에서 본 바와 같이, 원고는 피고들로부터 이 건 주택단지가 ‘전원주택단지’라고 설명을 받고 이 건 분양계약의 체결을 결심하게된 것인데, 만약 이 건 주택단지 내에 숙박시설이 함께 설치된다는 점을 고지받았다면 절대 이 건 분양계약을 체결하지 않았을 것입니다. 숙박시설이 가까이 있을 경우 조용하고 평안한 주거환경을 크게 해치게 되기 때문에 누구라도 이와 같은 주거환경을 원하지 않을 것임은 경험칙상 너무나 명백한 것이라고 할 것입니다. 위와 같은 점들을 종합해볼 때, 피고들은 ‘이 건 주택단지 내에 숙박시설이 함께 설치된다는 점’을 이 건 분양계약 체결 이전에 원고에게 고지해야할 신의칙상 고지의무가 있다고 할 것입니다(아래 판결 참고).

★ 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812 판결
부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한
고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가
있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의
일반원칙에 의하여도 인정될 수 있고 (대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결 등 참조), 일단 고지의무의 대상이 되는
사실이라고 판단되는 경우 이미 알고 있는 자에 대하여는 고지할 의무가 별도로 인정될 여지가 없지만, 상대방에게 스스로 확인할 의무가 인정되거나
거래관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 예외적인 경우가 아닌 한, 실제 그 대상이 되는 사실을 알지 못하였던 상대방에 대하여는
비록 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있다 하더라도 그 점을 들어 추후 책임을 일부 제한할 여지가 있음은 별론으로 하고 고지할 의무 자체를
면하게 된다고 할 수는 없다.
기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트단지 내 118동 및 116동의 북서쪽으로 아파트단지 바로 옆에
초등학교가 위치하여 있고 위 초등학교의 바로 뒤편 야산에는 재단법인 낙원공원이 관리·운영하는 분묘 기수가 4,300여 기에 이르는 대규모의
공동묘지가 조성되어 있는 사실, 소외 회사가 제작·배포한 이 사건 아파트에 대한 광고전단뿐만 아니라 분양안내책자 및 조감도 등에는 신설될 위
초등학교 부지만 표시되어 있고 위 공동묘지가 조성되어 있는 곳은 수목이 식재된 야산으로만 나타나 있을 뿐이고 공동묘지는 표시되어 있지 아니한
사실 등을 알아볼 수 있는바, 이처럼 일차적으로 수분양자들의 오해를 유발한 사정과 함께 아직까지의 우리 사회의 통념상으로는 공동묘지가 주거환경과
친한 시설이 아니어서 분양계약의 체결 여부 및 가격에 상당한 영향을 미치는 요인일 뿐만 아니라 대규모 공동묘지를 가까이에서 조망할 수 있는 곳에
아파트단지가 들어선다는 것은 통상 예상하기 어렵다는 점까지를 감안할 때 위 공동묘지의 존재사실을 잘 알고 있었던 소외
회사로서는 이미 그 사실을 알고 있었던 수분양자들을 제외한 나머지 수분양자들에게 위와 같은 공동묘지의
존재사실을 고지할 신의칙상의 의무가 있다고 할 것이다.

나. 그럼에도 불구하고 피고들은 위와 같은 신의칙상 고지의무를 위반하여 원고에게 ‘이 건 주택단지 내에 숙박시설이 함께 설치된다는 점’을
숨긴 채 이 건 분양계약을 체결하였는바, 원고로서는 사기 내지
착오를 이유로 한 이 건 분양계약의 취소 또는
채무불이행을 이유로 한 이 건 분양계약의 해제를 할 수
있다고 할 것입니다(아래에서 구체적으로 살펴보겠습니다).

(1) 사기에 의한 의사표시 취소
위에서 본 바와 같이 피고들은 이 건 분양계약 체결 이전에 ‘이 건 주택단지 내에 숙박시설이 함께 설치된다는 점’에 대한 고지의무가 있는데, 원고는 위와 같은 내용을 고지받지 못하였는바 부작위에 의한 사기를 이유로 이 건 분양계약의 취소가 가능하다고 할 것입니다(아래 판결 참고).

★ 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다26098 판결
리스물건의 소유권은 처음부터 시설대여회사에 귀속되어 최종적으로는 그 취득
자금의 회수 기타 손해에 대한 담보로서의 기능을 가지므로 시설대여회사로서도 그 매매가격의 적정성에 대하여 어느 정도 실질적인 이해관계를 가진다고
할 것이어서 만일 리스이용자와 공급자 사이에서 미리 결정된 매매가격이 거래관념상 극히 고가로 이례적인 것이어서 시설대여회사에게 불측의 손해를
가할 염려가 있는 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는, 리스물건 공급자는 시설대여회사에게 그 매매가격의 내역을 고지하여
승낙을 받을 신의칙상의 주의의무를 부담한다고 볼 것이며 시설대여회사는 이를 고지받지 못한 경우 위 부작위에 의한 기망을 이유로 취소할 수 있다
할 것이다.

★ 대법원 1996.6.14, 선고, 94다41003, 판결
임차권의 양도에 있어서 그
임차권의 존속기간, 임대기간 종료 후의 재계약 여부, 임대인의 동의 여부는 그 계약의 중요한 요소를 이루는 것이므로 양도인으로서는 이에 관계되는 모든 사정을 양수인에게 알려주어야 할 신의칙상의 의무가 있는데, 임차권양도계약이
체결될 당시에 임차건물에 대한 임대차기간의 연장이나 임차권 양도에 대한 임대인의 동의 여부가 확실하지 않은 상태에서 몇 차례에 걸쳐 명도요구를
받고 있었던 임차권 양도인이 그 여부를 확인하여 양수인에게 설명하지 아니한 채 임차권을 양도한 행위는 기망행위에 해당한다

 (2) 착오에 의한 의사표시 취소
원고가 이 건 분양계약을 체결하게 된 동기는, 이 건 주택단지가 전원주택단지로서 조용하고 평안한 주거환경을 갖추고 있다는 점 때문이었고, 만약 ‘이 건 주택단지 내에 숙박시설이 함께 설치된다는 점’을 알았더라면 이 건 분양계약을 체결하지 않았을 것입니다. 따라서 ‘이 건 주택단지 내에 숙박시설이 함께 설치된다는 점’을 고지받지 못한 점은 이 건 분양계약의 중요부분에 관한 착오라고 할 것입니다.
또한, 위와 같은 원고의 동기는 갑1 분양계약서 2쪽의 제목이 “전원주택 공급 계약서”라고 명시된 점을 통해 알 수 있듯이, 피고들에게 표시되고, 이 건 분양계약의 내용에 포함된 것이라고 할 것입니다.
위와 같은 점들을 종합해볼 때, 이 건 분양계약은 착오에 의한 의사표시로서 취소가 가능하다고 할 것입니다(아래 판결 참고).

★ 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결
동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로
표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의
내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지
이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지
아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다.

(3) 채무불이행에 기한 계약해제
위에서 본 바와 같이, 피고들은 신의칙상 고지의무를 위반하였고 이는 이 건 분양계약 체결여부를 좌우할 매우 중요한 부분이라는 점에서 채무불이행에 기한 계약해제도 가능하다고 할 것입니다.

다. 원고는 이미 피고 %%%에 대하여는 이 건 분양계약에 대한 계약해제의 의사표시를 하여 2015. 5. 8. 도달한 바 있으나(갑3), 이 건 소장부본의 송달로서 피고들에 대한 계약취소 내지 해제의 의사표시를 다시한번 확실히 하는 바입니다.

라. 이 건 분양계약이 상행위라는 점에서, 피고들은 상법 제57조 제1항에 따라 이 건 분양계약의 취소 내지 해제에 따라 원고에게 반환해야할 금원을 연대하여 변제할 책임이 있다고 할 것입니다.

★ 상법 제57조(다수채무자간 또는 채무자와 보증인의 연대)
① 수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때에는 연대하여 변제할 책임이 있다.

마. 결국, 피고들은 이 건 분양계약의 취소 내지 해제에 따른 효과로서 기지급한 계약금 6,000만원 및 이에 대하여 계약금 지급일 다음날인 2015. 4. 26.부터 이 건 소장부본 송달일까지 (이 건 분양계약이 상거래라는 점에서) 상법상 연6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진등에관한특례법상 연20%의 각 비율에 의한 금원을 연대하여 지급해야 할 부당이득반환(민법 제741조) 내지 원상회복의무(민법 제548조)가 있다고 할 것입니다.

★ 민법 제741조(부당이득의 내용)
법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.

★ 민법 제548조(해제의 효과, 원상회복의무)
① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
② 전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.



피고인 분양업체측은 ‘원고주장과 달리 분양단지 내에 펜션으로 분양된 건축물이 전혀 없고, 광고성 카페글에 대해서도 업체와는 무관하다’는 취지로 답변하고 있어, 진위를 확인하기 위해 관련증거절차가 진행되고 있다.

이와 같은 분양에 관한 분쟁을 원천적으로 줄이기 위해서는 계약에 임하는 거래주체 모두의 의식수준이 향상되고 정직하고 합리적인 계약문화가 정착되어야 하겠지만, 단기간 내에 이를 기대하기는 어려울 것이다.

오랫동안 분양에 관한 분쟁을 다루어온 필자로서는, “후분양제도의 조속한 정착”이야말로 이런 분쟁을 근본적으로 예방하는 개선책이라고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.

통상적인 의미의 “분양”은, 건축물을 나누어 판매하는 것을 의미하는데, 우리 사회에서는 선진외국과 달리 이미 건축된 상태에서의 판매 즉 “후분양형식” 보다는 아직 건축되지 않은 상태에서의 판매, 즉 “선분양형식”이 주류를 이루고 있다. 그 결과, 아직 건축되지도 않은 상태에서 건축될 것을 예정하고 미리 계약을 하다보니 후분양에 비해 분쟁거리가 많을 수 밖에 없다. 건축물 완공 이전에 시공사 내지 시행사 부도로 완공 자체가 불가능하거나, 완공 되더라도 약정보다 지연되는 경우가 대표적이다. 그 밖에도, 당초 설계도서나 견본주택, 일반적인 통념과 달리 건축되어서 하자문제로 비화되는 경우, 조망이나 주변시설이 기대와 다른 경우 등 분양계약체결 당시 예상가능하거나 불가능한 여러 가지 형태의 분쟁이 속출하게 된다.

이와 같은 분양에 관한 분쟁을 근본적으로 줄이기 위해서는 선분양제를 지양하고 가급적 후분양제를 확대하는 것이 가장 상식적이고 근본적인 해결책일 수 있다. 이미 건축된 상태에서의 건축물을 충분히 확인한 다음에 계약이 체결되면, 관련 분쟁은 당연히 감소할 수 밖에 없을 것이다. 이 때문에, 과거에도 후분양제 확대를 위한 입법시도가 있었지만 건설사의 로비 영향 등으로 입법이 좌절되고 말았다. 후분양제를 도입할 경우 제도 정착시까지 일시적인 공급감소가 발생하고 이로 인해 가격상승으로 이어질 수 있다는 등의 여러 가지 이유가 거론되었지만, 근본적으로는 선분양을 통해 미리 건설에 필요한 자금을 확보해오던 지금까지의 혜택을 누릴 수 없게 된 건설사들의 입장을 무시할 수 없었기 때문이었다.

하지만 선분양으로 인해 발생하고있는 엄청난 분쟁과 사회적인 손실을 고려한다면, 후분양제도의 정착은 ‘비정상의 정상화’라는 차원에서 시급하게 이루어져야 할 것이다. 거액의 돈을 미리 지불하고 물건은 몇 년 후에 받는데다가, 그나마 나중에 받게 될 물건의 정확한 형태도 제대로 보지 못한 채 덜커덕 계약부터 하게되는 지금과 같은 우리 분양구조가, 과연 다른 재화나 용역서비스에서 존재하는지, 존재한다면 부득이한 이유는 무엇인지 비교해서 생각해보는 것만으로도 쉽게 이해될 수 있을 것이다. 다른 부득이한 사정이 없는 한, 완성된 물건을 직접 보고서 대금을 지급하고 동시에 물건을 건네받는 정상적인 거래구조에 맞추어야만 부작용이 적어질 수 있는 것은 당연한 상식인 것이다.

다시한번 강조하지만, 후분양제도의 정착이야말로 혼탁할 대로 혼탁해진 우리 분양질서를 바로잡는 가장 근본적인 해결책일 수 있다는 점에서, 건설사들의 경영어려움 등 부차적인 이유를 들어 확대도입을 주저하는 것은 분명 잘못된 것일 수 밖에 없다. -이상-



※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.


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