다른 사람 소유의 토지에 존재하는 분묘로 인해 해당 토지소유자와 분묘의 연고자간 갈등이 날로 커져가고 있다.
더구나 최근 대법원 전원합의체 판결에서도 인정된 바와 같이, 분묘기지권의 요건까지 갖춘 분묘는 분묘의 존속기간 내내 지상권과 유사한 물권적인 토지사용권을 보장받게 되어, 해당 토지의 소유자로서는 큰 부담이 아닐 수 없는데, 더구나 분묘를 이전하고 해당 토지를 개발해야하는 입장에서는 더더욱 그러하다. 분묘기지권이 성립된 분묘에 대해서는 분묘의 종손 등의 동의를 얻지 못하면 해당 토지 내에서 분묘이전이 원천적으로 불가능하기 때문에, 분묘 이전 협상과정에서 거액의 금전 요구가 발생하곤 한다. 분묘기지권이 없는 분묘라고 하더라도 그 이전을 구하는 재판을 받아 집행을 행하는 절차에 상당한 시간이 소요된다.

그 때문에, 재판절차 없이 임의로 분묘를 파서 이전해버리는 소위 파묘(내지 분묘 굴이)행위가 적지 않은 것이 현실이다. 장사 등에 관한 법률이 정하는 절차나 적법한 재판 없이 임의로 파묘하는 행위는 형사적으로는 분묘발굴죄로 처벌되고, 민사적으로는 손해배상의 대상임에는 틀림없지만, 해당 토지에 대한 조기개발을 염두에 두고서 민·형사상의 불이익을 각오한 범법행위가 자행되는 경향이 있다.


★ 형법 제160조(분묘의 발굴)
분묘를 발굴한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.


그렇다면, 이런 파묘에 대한 원상회복, 즉 해당 분묘가 존재했던 토지 즉 基地(기지)터와 분묘의 수호제사를 위해 필요한 범위의 주변 토지로서 분묘연고자의 점유대상으로 볼 수 있는 범위에 대한 인도나 분묘가 존재하던 형태로의 원상회복을 재판으로 구할 수 있을까?
결론적으로, 분묘기지권이 성립된 분묘였는지 여부에 따라 달리 판단된다.
분묘기지권이 성립되지 않았던 분묘에 대한 임의적인 파묘행위에 대해서는 점유권에 기한 인도청구만이 가능하게 된다. 즉, 점유권 침탈행위에 대한 점유회수청구권의 범위 내에서만 인도청구가 가능하다.


★ 민법 제204조(점유의 회수)
① 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.
② 전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.


따라서, 침탈된 점유 즉 해당 토지 부분의 점유가 선의의 특별승계인에게 이미 이전되었거나, 파묘라는 점유침탈 시부터 1년이 지난 이후에는 점유회수청구권 행사가 불가능하다.
게다가, 본권에 기하지 않은 점유회수청구라는 한계 때문에 분묘기지권을 보유하지 않은 자는 점유를 회수한 이후에도 다시 소유권자로부터 무단점유에 따른 토지 인도청구를 받아 점유를 뺏길 수밖에 없는 처지가 된다.
하지만, 분묘기지권이 인정된 분묘에 대한 파묘행위에 대해서는 달리 판단될 수 있다.
분묘기지권은 지상권 유사의 물권적인 권리이고(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2338 판결 등), 그 존속기간에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이지만, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속하며, 분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속한다고 해석되고 있다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결). 위 사안은, 피고가 분묘들을 파헤쳐 그 유골을 꺼내고 이를 화장한 후 위 유골의 유분을 모 납골당에 보관하고 있는 상황에서, 분묘의 연고자인 원고들이 분묘기지권 확인청구의 형태로 원상복구재판을 구하였는데, 하급심과 대법원 모두 원고 청구를 인용하였다.


<주문(일부생략)>
○○시 ○○읍○○ 임야 2정 3단보 중 별지 도면 표시 34,35,36,33,34의 각 점을 차례로 연결한 선 안 <카> 부분 30㎡에 대하여 원고 서○○이 분묘기지권을 가지고 있음을 확인한다.


한편, 판례취지를 자세히 살펴보면 파묘 후에 유골이 망실되는 등 더 이상 존재하지 않게 되면 분묘로서의 원상회복은 의미가 없다는 점에서 분묘기지권은 완전히 상실된 것으로 판단될 가능성이 높다.
이처럼 파묘되어버린 상태에서의 법적인 보호에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없고 유족들이 분묘관리에 소홀한 경우가 많아 분묘의 임의적인 훼손은 지속적으로 시도될 것으로 예상된다.
근본적으로는, 비록 최근 대법원 전원합의체 판결을 통해 분묘기지권 이 재확인된 바 있지만, 지금처럼 분묘 존속 시까지 무한정 기간 동안 인정할 것인지 등 분묘기지권의 제한 필요성에 대해서 진지한 논의가 필요할 것으로 판단된다. -이상-


※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.


"외부 필진의 기고 내용은 본지의 편집 방향과 다를 수 있습니다."
독자 문의 : thepen@hankyung.com