공인중개사법은 중개업자와 중개의뢰인 간의 직접거래를 금지하고 있고, 이를 위반하면 행정처분은 물론 형사처벌까지 가하고 있다.



★ 동법 제33조(금지행위)
개업공인중개사등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다.
<제1호 내지 제5호 중략>
6. 중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위

★ 동법 제38조(등록의 취소)
① 등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소하여야 한다.
<이하 중략>
② 등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있다.
<제1호 내지 제8호 중략>
9. 제33조 각 호에 규정된 금지행위를 한 경우

★ 동법 제48조(벌칙)
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
<제1, 2호 중략>
3. 제33조제5호 내지 제7호의 규정을 위반한 자



그렇다면, 이에 위반한 부동산 거래계약의 효력은 어떠할까? 즉, 중개업자가 매수 중개의뢰인에게 자신의 부동산을 매도하거나, 매도 중개의뢰인으로부터 직접 매수하는 경우에 그 매매계약의 효력은 무효일 수 있을까? 직접거래 금지 규정을 강행규정(법규)으로 보아 이에 위반된 민사적인 효력도 무효로 보아야할지 아니면 단순한 단속규정(법규)으로 보아서 민사적인 효력은 그대로 유효한 것으로 볼 것인지의 문제인데, 판단이 쉽지 않을 수 있다. 실무상으로도 많은 논란이 있던 중, 최근 대법원 첫 판결이 선고되어 소개한다.

중개업자 자신이 소유하던 전원주택을 매수 의뢰인과 직접 계약한 사안에서 계약무효 내지 취소근거로 주장된 여러 가지 중 하나가 중개업자의 직접거래위반 문제였다.
이 사건 원심법원은 강행법규로 해석하여 계약무효로 판단한 다음, 피고(매도인)에게 계약금을 반환하라고 판단하였다. 그 이유는 다음과 같다.



★ 대전지방법원 2016. 10. 7.선고 2015나104495 계약금 반환
공인중개사법 제33조 제6호는 중개인이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위를 금지하고 있는바, 중개인에 대하여 이 규정을 적용하기 위해서는 먼저 중개인이 중개의뢰인으로부터 중개의뢰를 받았다는 점이 전제되어야 하고, 위 규정에서 금지하고 있는 '직접거래'란 중개인이 중개의뢰인으로부터 의뢰받은 매매·교환·임대차 등과 같은 권리의 득실·변경에 관한 행위의 직접 상대방이 되는 경우를 의미한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도4494 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 당사자 사이에 다툼 없는 사실과 이 법원에 현저한 사실, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 공인중개사인 피고에게 전원주택 매매의 중개를 의뢰하였는데, 피고가 원고에게 전원주택 대신 피고 소유의 이 사건 각 부동산을 소개하여 이 사건 매매계약에 이르게 된 사실, 피고가 이 사건 매매계약의 당사자인 매도인인 사실, 피고는 2016. 2. 17. 대전지방법원 2015고정1928호 공인중개사법위반 사건에서 중개의뢰인인 원고와 직접 이 사건 매매계약을 체결하여 공인중개사법 제33조 제6호의 규정을 위반하였다는 이유로 벌금형의 유죄판결을 선고받았고, 이에 대하여 항소하여 항소심 재판이 계속 중인 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 주택 매수 중개의뢰인인 원고와 직접 이 사건 매매계약을 체결함으로써 위 공인중개사법 규정을 위반하였다 할 것이다.
나아가 위 공인중개사법 규정을 위반한 매매계약의 효력에 관하여 살피건대, 위 공인중개사법 규정은 부동산중개인이 중개의뢰인에게 불이익한 거래를 하거나 그 본연의 업무에서 벗어난 투기행위를 함으로써 부당한 이익을 취하고 부동산 거래질서를 분란시키는 것을 방지하려는 데 그 입법목적이 있는 점, 공인중개사법 제48조는 중개인이 위 규정을 위반할 경우 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금형에 처하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어, 위 규정은 강행법규로 봄이 상당하므로, 이를 위반하여 체결된 이 사건 매매계약은 무효라 할 것이다.
따라서, 피고는 원고에게 이 사건 매매계약에 따라 원고로부터 지급받은 계약금 50,000,000원을 반환할 의무가 있다(원고의 그 밖의 청구원인에 관하여는 더 나아가 살피지 않는다).



하지만 대법원은, 이를 단속법규로 보아서 형사처벌과는 별개로 매매계약의 효력 자체는 유효하다고 판단하여 원심판단을 파기하였다.



★ 대법원 2017. 2. 3.선고 2016다259677 계약금반환
1. 사법상의 계약 기타 법률행위가 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정에 위반하여 행하여진 경우에 그 법률행위가 무효인가 또는 법원이 법률행위 내용의 실현에 대한 조력을 거부하거나 기타 다른 내용으로 그 효력이 제한되는가의 여부는 당해 법규정이 가지는 넓은 의미에서의 법률효과에 관한 문제의 일환으로서, 다른 경우에서와 같이 여기서도 그 법규정의 해석 여하에 의하여 정하여진다. 따라서 그 점에 관한 명문의 정함이 있다면 당연히 이에 따라야 할 것이고, 그러한 정함이 없는 때에는 종국적으로 그 금지규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는 법률행위의 무효 기타 효력 제한이 요구되는지를 검토하여 이를 정할 것이다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 등 참조).
개업공인중개사 등이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위를 금지하는 공인중개사법 제33조 제6호의 규정 취지는 개업공인중개사 등이 거래상 알게 된 정보 등을 자신의 이익을 꾀하는데 이용하여 중개의뢰인의 이익을 해하는 경우가 있게 될 것이므로 이를 방지하여 중개의뢰인을 보호하고자 함에 있는바, 위 규정에 위반하여 한 거래행위 자체가 그 사법상의 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 행위의 사법상의 효력을 부인하여야만 비로소 입법목적을 달성할 수 있다고 볼 수 없고, 위 규정을 효력규정으로 보아 이에 위반한 거래행위를 일률적으로 무효라고 할 경우 중개의뢰인이 직접 거래임을 알면서도 자신의 이익을 위해 한 거래 등도 단지 직접 거래라는 이유로 그 효력이 부인되어 거래의 안전을 해칠 우려가 있으므로, 위 규정은 강행규정이 아니라 단속규정이라고 보아야 한다.
2. 그런데도 원심은 공인중개사법 제33조 제6호의 규정이 강행규정이라고 보아 이를 위반하여 중개의뢰인인 원고와 공인중개사인 피고 사이에 체결한 이 사건 매매계약이 무효라고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 공인중개사법 제33조 제6호의 효력, 강행규정 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.



이러한 판단은, 법정한도를 초과한 중개수수료지급약정 자체를 강행법규 위반으로 무효로 판단한 것과 대비될 수 있다.



★ 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결
구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것)은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개 업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법목적으로 하고 있으므로(제1조), 중개수수료의 한도를 정하는 한편 이를 초과하는 수수료를 받지 못하도록 한 같은 법 및 같은 법 시행규칙 등 관련 법령 또는 그 한도를 초과하여 받기로 한 중개수수료 약정의 효력은 이와 같은 입법목적에 맞추어 해석되어야 한다. 그뿐 아니라, 중개업자가 구 부동산중개업법 등 관련 법령에 정한 한도를 초과하여 수수료를 받는 행위는 물론 위와 같은 금지규정 위반 행위에 의하여 얻은 중개수수료 상당의 이득을 그대로 보유하게 하는 것은 투기적·탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있고, 또한 구 부동산중개업법 등 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산의 거래가격이 높고 부동산중개업소의 활용도 또한 높은 실정에 비추어 부동산 중개수수료는 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커 이에 대한 규제가 강하게 요청된다. 그렇다면, 앞서 본 입법목적을 달성하기 위해서는 고액의 수수료를 수령한 부동산 중개업자에게 행정적 제재나 형사적 처벌을 가하는 것만으로는 부족하고 구 부동산중개업법 등 관련 법령에 정한 한도를 초과한 중개수수료 약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있으므로, 부동산 중개수수료에 관한 위와 같은 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 구 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다.



초과중개수수료와 달리 직접거래위반 문제는 일반에 미치는 영향이 상대적으로 적은 데다가, 거래된 부동산이 다시 타인에게 전매될 경우 선의의 피해자가 발생할 수 있는 등 부차적인 문제를 고려한 것으로 보인다. -이상-


※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.


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