토지 경계측량 시기, 취득시효

토지를 매수하여 건물을 건축하려는 경우 토지 경계측량을 하여야 한다. 그런데 측량 시기를 언제로 할지가 문제이다.

결론부터 말하면 토지측량은 소유권이전등기를 마치고 하는 것이 좋다. 그 이유는 인접토지소유자의 취득시효 주장을 못하게 하기 위함이다. 취득시효(取得時效)란 권리를 행사하고 있는 사실상태가 일정한 기간 계속한 경우에 권리의 취득을 인정하는 것을 말한다.

취득시효에 의하여 점유자가 권리를 취득함으로써 진정한 권리자의 권리가 반사적으로 상실하게 된다.

20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다(20년 + 소유의사 + 평온 + 공연, 민법 제245조제1항). 이때 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다(민법 제197조제1항). 점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다(민법 제199조제1항). 부동산의 일부에 대한 점유취득시효도 인정된다(대법원 1965. 1. 19. 선고 64다1254 판결). 점유로 인한 소유권 취득에 있어서의 점유개시의 기산점은 그 주장자가 임의로 선택 할 수 없다(대법원 1969. 9. 30. 선고 69다764 판결).

한편 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는, 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니다. 부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권·채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결).

점유취득시효를 정리하면 다음과 같다. ① A 소유 부동산에 대한 B의 취득시효가 완성된 경우에 B는 등기 없이 A에 대하여 시효취득을 주장할 수 있다. ② B의 시효진행 중 A가 그 부동산을 C에게 양도하여 C가 자기 앞으로 등기를 한 후 시효가 완성되면 B는 등기 없이 C에게 시효취득을 주장할 수 있다. ③ B의 취득시효 완성 후 그 등기 전에 제3자 C가 그 부동산을 양수하여 등기를 마쳤다면 B는 C에 대하여 취득시효의 완성을 주장할 수 없다(예를 들면 A 소유의 토지를 B가 25년째 점유 중인데, 그 전인 21년째에 위 토지가 C에게 양도된 경우, 대법원 1986. 8. 19. 선고 85다카2306 판결). ④ 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없다. 따라서 ③의 예에서 B가 시효기간의 기산점을 실제보다 뒤로 정하여 C에 대하여 그의 소유권취득 후에 취득시효가 완성하는 것으로 주장할 수 없다. 다만, 전체 점유기간을 통틀어 등기 명의인이 동일하다면 임의의 시점을 그 기산점으로 삼을 수 있다. ⑤ 취득시효 완성 후 토지 소유자의 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에, 시효취득을 주장하는 점유자는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다(대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결)

결국 ③의 경우를 대비하여 토지경계측량은 이전등기를 마친 후에 하라는 것이다. 경계측량을 실시하게 되면 당연히 인접토지소유자가 신경을 쓰게 되고, 그 경우에 인접토지소유자가 취득시효를 원인으로 가처분을 하면 낭패를 보게 된다.

다시 말하면 인접토지소유자가 점유개시시기를 임의로 선택하기 어려우므로, 통상 이전등기를 하면 인접토지소유자는 취득시효를 주장하지 못한다. (“집 한 채 짓고 10년 늙지 않는 비법” 책 참고)<법무법인 강산 임승택, 김태원, 김은유 변호사>








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