토지매매계약에 따른 잔금을 모두 지급받지 못한 상태에서 매매대상 토지에 대한 사용승락서를 제공하여 이를 바탕으로 매수인이 건축허가를 받는 등의 행위를 하는데 매도인이 미리 협조하는 방식으로 계약이 진행되는 경우가 적지않다.
그후 거래 대금이 완납되면 다행이지만, 불행하게도 대금 미납 등으로 계약이 해제되는 사태가 될 경우 사용승락서를 바탕으로 이루어진 건축허가 등은 어떻게 처리될 수 있을지 실무상 의문이 적지않다.
이와 관련하여 최근에 주목할 만한 대법원 판결이 선고되어 소개한다.



★ 대법원 2017. 3. 15.선고 2014두41190 건축허가철회신청거부처분취소의 소
☞ 토지매매대금 잔금 완납 이전에 교부된 토지사용승락서에 기해 이루어진 건축허가처분에 대해 토지주가 잔금미납에 기한 매매계약 해제를 이유로 건축허가청인 의정부시장에게 허가의 철회를 신청하였으나 거부당하자, 거부처분의 취소소송을 제기한 사안(건축주는 피고 의정부시장을 위해 보조참가함)
1. 건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 그 허가를 할 때에 건축주 또는 토지 소유자가 누구인지 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010두2296 판결 참조). 건축주가 토지 소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 그 토지 위에 건축물을 건축하는 대물적(對物的) 성질의 건축허가를 받았다가 그 착공에 앞서 건축주의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한 경우, 건축허가의 존재로 말미암아 토지에 대한 소유권 행사에 지장을 받을 수 있는 토지 소유자로서는 그 건축허가의 철회를 신청할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자의 위와 같은 신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 된다.
한편 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조). 다만 수익적 행정행위를 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익을 보호할 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교․교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 허용될 수 있다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결 등 참조).

2. 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
가. 원고는 2012. 3. 30. 피고 보조참가인에게 원고 소유의 이 사건 토지와 그 지상 건물을 매도하였다(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다).
나. 피고 보조참가인은 2012. 7. 24.경 피고에게 원고의 토지사용승낙서를 첨부하여 이 사건 토지 등 지상에 공동주택을 신축하는 건축허가를 신청하였다가, 건축주로 주식회사 무궁화신탁(이하 ‘무궁화신탁’이라 한다)이 추가되자 원고로부터 사용자를 ‘피고 보조참가인, 무궁화신탁’으로 변경한 이 사건 사용승낙서를 작성받아 이를 제출하여 2012. 10. 15. 피고로부터 이 사건 건축허가를 받았다.
다. 이 사건 사용승낙서의 하단에는 ‘이 사건 사용승낙서는 이 사건 매매계약에 근거한 것이므로 위 매매계약의 파기로 무효가 되고, 사용자(피고 보조참가인, 무궁화신탁)는 어떠한 사유라도 이와 관련한 권리를 주장하지 못한다.’고 명시하였다.
라. 피고 보조참가인은 잔금 지급기일을 4차례 연장하였다가, 2012. 12. 31. 다시 잔금 지급기일을 2013. 1. 31.로 연장하면서, 2013. 1. 31.까지 잔금을 모두 지급하지 못하면 원고는 별도의 최고 절차 없이 이 사건 매매계약을 해제할 수 있고 이 경우 이 사건 사용승낙서는 그 즉시 효력을 잃고 피고 보조참가인은 이 사건 건축허가를 포기․철회하기로 약정하였다.
마. 그러나 피고 보조참가인은 2013. 1. 31.까지도 잔금을 지급하지 않았고, 원고는 이 사건 매매계약을 해제하였다. 원고는 2013. 7. 24. 피고에게 ‘이 사건 사용승낙서의 실효로 이에 기초한 이 사건 건축허가 역시 더 이상 존속시킬 필요가 없는 사정변경이 생겼다.’는 등의 사유로 이 사건 건축허가의 철회를 구하는 신청을 하였다.
바. 피고는 2013. 7. 25. ‘건축허가는 건축주 본인의 신청 또는 건축법 제11조 제7항 규정에 해당할 경우 취소가 가능하나, 이해당사자 간의 협의 또는 소송 등에 의한 결정이 우선 필요하다.’라는 이유로 위 신청을 거부하는 이 사건 거부처분을 하였다.

3. 원심은 다음과 같은 사정을 들어 이 사건 건축허가의 철회로 침해될 피고 보조참가인과 무궁화신탁의 보호가치 있는 이익이 없으므로 이를 철회함이 상당하다는 이유로 이 사건 거부처분이 위법하다고 판단하였다.
가. 원고는 이 사건 건축허가가 존속함으로 인해 이 사건 토지에 관하여 사실상 사용․수익․처분 권능을 행사하지 못하고 있다.
나. 피고 보조참가인과 무궁화신탁은 이 사건 매매계약이 해제되어 이 사건 토지의 소유권 또는 사용권을 취득하지 못하게 되었고, 현재까지도 이 사건 건축허가에 따른 공사에 착수하지 못하고 있다.
다. 피고 보조참가인은 이 사건 매매계약의 잔금 지급기일을 5차례나 연장하였음에도 이를 지급하지 못하였고, 최종 잔금 지급기일을 연장하면서 이 사건 매매계약이 해제될 경우 이 사건 건축허가를 포기․철회하기로 합의하였다.

4. 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 토지 소유자인 원고가 피고 보조참가인과 무궁화신탁에게 이 사건 토지를 사용할 권리가 없음을 이유로 이 사건 건축허가의 철회를 신청한 것을 피고가 거부한 행위는 항고소송의 대상이 된다. 나아가 피고가 원고의 신청에 따라 이 사건 건축허가를 철회함으로써 원고의 이익을 보호할 필요가 인정되고, 이를 피고 보조참가인과 무궁화신탁이 받는 불이익과 비교․교량하여 볼 때 원고의 이익을 보호할 필요가 피고 보조참가인과 무궁화신탁의 불이익을 정당화할 만큼 강하다.
따라서 원심의 판단은 정당하고 상고이유 주장과 같이 수익적 행정행위의 철회에 관한 법리를 오해하여 이 사건 건축허가의 철회로 인한 이익과 불이익의 비교․교량에 관한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다.



이 사건에서 대법원은, 비록 취소, 철회 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익을 보호할 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교․교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 허용될 수 있다고 판단하였고, 이는 수익적 행정행위의 취소, 철회에 대한 일관된 판례 입장이었다.



★ 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결[건축신고철회처분취소]
가. 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 허용될 수 있다( 대법원 1993. 8. 24. 선고 92누17723 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조).
나. 원심은, 제1심판결 이유를 인용하여 이 사건 토지가 1914년경 고촌면사무소가 생긴 이래 지역주민들이 고촌면사무소 진입로 및 통행로로 사용해 온 도로로서 수십년 이상 일반 공중의 교통 또는 통행에 제공되고 있는 점, 원고는 2003. 1. 17. 이 사건 토지가 사실상의 도로로 사용되고 있는 사정을 알면서 이 사건 토지를 취득한 것으로 보이는 점, 이 사건 토지 위에 건물이 신축될 경우 인근 토지들은 맹지가 되거나 이 사건 토지를 향해 설치된 유일한 출입문을 폐쇄하고 다른 쪽의 담을 허물어 새로 출입문을 설치해야 하는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 토지에 건물이 신축됨으로써 통행을 막지 않도록 하여야 할 공익상 필요가 인정되고 이러한 공익적 요청이 원고의 기득권, 신뢰, 법적 안정성의 보호보다 훨씬 중요하다고 판단되므로, 원고의 건축신고수리를 철회한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, ---

★ 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결[형질변경허가반려처분취소]
-- 한편, 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교ㆍ교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다( 대법원 1991. 5. 14. 선고 90누9780 판결, 1993. 8. 24. 선고 92누17723 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 가사 법시행령 제21조 제3항 제2호 후단이 무효가 아니라 하더라도, 이 사건 개간허가를 취소하게 되면 이 사건 임야를 개발제한구역으로 지정함으로써 "도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 건전한 생활환경을 확보한다."는 목적에 부합한다는 측면이 있으나 원고는 1971. 2. 3. 이 사건 개간허가를 받아 벌채를 하고 수십 필지의 택지 형태로 분할하여 택지조성작업 공사를 상당 부분 진행하던 중 같은 해 7. 30. 이 사건 임야가 개발제한구역으로 지정됨으로써 택지로 전혀 사용·수익할 수 없게 됨으로 인하여 원고가 입게 되는 재산권의 침해 등 불이익이 너무 커 헌법상 비례의 원칙에 위반될 소지가 있고, 또한 이 사건 임야 주변 토지의 상당 부분이 이미 개발되어 있는 점 등에 비추어 형평성의 문제가 제기될 수 있다는 이유로 이 사건 개간허가취소처분은 재량권의 한계를 일탈ㆍ남용한 것이라고 판단한 끝에 그 취소를 구하는 원고의 이 부분 청구를 인용하였다.
관련 법령의 규정과 위에서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고--

★ 대법원 1993. 8. 24. 선고 92누17723 판결[액화석유가스용기충전업변경허가취소처분취소]
행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이다( 당원 1991.4.12. 선고 90누9520 판결, 1991.5.14. 선고 90누9780 판결, 1991.11.8. 선고 91누4973 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거를 종합하여 동력자원부장관은 국민일반에게 가스공급이 확대되자 1983.9. 경부터 전국의 가스용기충전소의 시설현대화 및 유통체계개선을 정부시책으로 추진할 계획을 수립하고 1984.4.27. 에는 LPG충전소 및 유통구조현대화일반지침을 제정, 피고에게 시달하였으며, 다시 피고에게 원고등 기존업자들에 대한 여러가지 지원책을 포함한 현대화시책을 세워 시달함으로써 원고가 위 충전소현대화계획에 적극 호응하는 과정에서 이 사건 변경허가신청을 하였고, 피고도 이에 따라 이 사건 변경허가를 하였던 것으로서 이와 관련하여 원고에게 별다른 귀책사유가 있었던 것으로 인정되지 아니하는 사실, 원고는 위 변경허가 및 도시계획사업시행허가를 받고 그 사업시설준비 및 착공을 위하여 1988.2. 경 부터 1990.4. 경에 이르기까지 사이에만도 부지매입비, 가스충전설비자재구입등으로 약 금 18억원 정도를 지출한 사실, 피고는 위 변경허가 후 원고의 LPG충전소 현대화 추진속도가 늦다고 하여 수회에 걸쳐 경고 등 행정처분을 하고서도 인근주민들의 민원이 제기되자 동력자원부장관의 재결에 따라 이 사건 변경허가취소처분을 한 사실을 인정한 다음, 피고의 원고에 대한 이 사건 변경허가처분이 비록 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제1항, 제4항, 같은법 시행령(1991.11.9. 대통령령 제13501호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항에 따른 인천직할시 고시 제877호(1985.9.16.자)에 정한 허가기준에 부합하지 아니한다 하더라도 위 인정사실에 비추어 보면 이 사건 변경허가취소처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익은 처분을 통하여 달성하려는 공익목적 보다 훨씬 크다 할 것이어서 이 사건 변경허가취소처분은 재량권의 한계를 일탈한 위법이 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 가고--
★ 대법원 1993. 5. 27. 선고 93누2803 판결[광고물표시및설치허가취소처분취소]
--일반적으로 행정청의 허가, 면허, 인가, 특허 등과 같이 상대방에게 어떤 이익이 생기게 하는 이른바 수익적 행정처분을 취소하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교 교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법임을 면치 못한다( 당원 1990.10.10. 선고 89누6433 판결; 1991.5.14. 선고 90누9780 판결; 1991.11.8. 선고 91누4973 판결 참조).
원심은, 원고가 오랫동안 이 사건 광고물을 설치, 관리해 온 점, 광고의 내용이 순전한 상업광고가 아니라 철도홍보 등도 포함하고 있는 점, 원고의 광고물이 옥외광고물등관리법에 위배되는 점이 있는데도 피고 스스로 연장허가를 해 준 점, 원고가 이를 신뢰하여 허가 후 많은 비용을 들여 시설을 개수한 점, 이 사건 허가기간이 1993. 6. 8.까지로서 그 기간만료가 얼마 남지 아니한 점, 철도청도 이 사건 광고물 중 한개의 존속을 원하고 있는 점 등을 참작할 때, 피고의 이 사건 허가취소처분은 신뢰보호의 원칙에 어긋나고, 이 사건 허가를 취소하여야 할 공익상 필요보다도 그 취소로 인하여 원고가 입게 될 불이익이 더 크므로 이는 재량권 일탈에 해당하여 위법하다고 판단하였는바, 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고--



이 사건은 건축허가 철회신청 당시에 건축공사가 아직 착공되지도 않은 단계에 있어 철회가 타당하다는 법원 판단을 비교적 수월하게 받을 수 있었지만, 만약 건축허가 이후에 상당한 정도로 건축이 진전되거나, 제3자와의 분양계약도 이루어지는 등 건축허가 철회에 따른 손해가 클 경우에는 건축허가 철회가 쉽지 않을 수도 있다는 점을 유의해야 한다.
따라서, 토지매매계약 과정에서 잔금 지급 이전에 미리 토지사용승락서를 제공하게 되는 토지 매도인으로서는, 이 사건과 같이 ‘이 사건 사용승낙서는 이 사건 매매계약에 근거한 것이므로 위 매매계약의 파기로 무효가 되고, 사용자는 어떠한 사유라도 이와 관련한 권리를 주장하지 못한다.’는 문구를 토지사용승락서상에 명시하거나, ‘잔금 지급 이전에는 건축허가를 넘어 착공이나 분양행위는 불가하다’는 문구를 계약서에 삽입하는 등의 방법으로 건축허가 철회를 용이하게 할 수 있는 법적인 보호장치에 대해 깊이 고민할 필요가 있을 것이다. -이상-



※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.


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