골목길과 건축법상 도로

1. 건축법상 도로 정의

건축법상 도로에 대해 현 건축법 제2조제11호나목은 "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로나 그 예정도로를 말한다고 한다.

한편 동법 제45조제1항은 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다고 규정한다.

2. 1976. 2. 1. 이전(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결)

1976. 2. 1. 이전에 골목길이 폭 4m 이상으로서 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔다면, 건축법에 의해 도로로서의 위치 지정이 없다고 해도 건축법상 도로이다.

왜냐하면 건축허가 시 시장·군수가 위치를 지정하도록 하는 것은 1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정된 건축법 제2조제15호(시행은 1976. 2. 1.부터)에서 부터이기 때문이다.

즉, 골목길이 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔다고 하더라도 그것이 폭 4m 이상으로서 1975. 12. 31. 법률 제2852호 건축법중개정법률 시행일인 1976. 2. 1. 전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있어서 위 개정법률 부칙 제2항에 의하여 도로로 보는 것을 제외하고는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1990. 2. 27. 선고 89누7016 판결, 1992. 7. 28. 선고 92누7337 판결, 1994. 1. 28. 선고 93누20023 판결 참조).

1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정된 건축법 제2조 제15호는 ‘도로’라 함은 ‘보행 및 자동차통행이 가능한 폭 4m 이상의 도로’로서 ‘도시계획법·도로법·사도법 기타 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 것’ 또는 ‘건축허가 시 시장(서울특별시장·부산시장을 포함한다. 이하 같다)·군수가 그 위치를 지정한 도로’ 중 하나에 해당하는 도로를 말한다고 규정하는 한편 그 부칙 제2항(이하 ‘종전 부칙 제2항’)은 “이 법 시행 당시 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조 제15호의 규정에 적합하지 아니한 것은 동 규정에 불구하고 이를 도로로 본다.”고 규정하고 있고, 위 개정 전 건축법(1967. 3. 30. 법률 제1942호) 제2조 제15호는 “도로라 함은 폭 4m 이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭 4m 이상의 것을 말한다. 폭 4m 미만의 도로로서 시장·군수가 지정한 도로도 또한 같다.”고 규정하고 있다. 따라서 폭 4m 이상으로서 위 법률 제2852호로 개정된 건축법 시행일인 1976. 2. 1. 이전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있던 도로의 경우에는 폭 4m 미만의 도로와는 달리 시장·군수가 도로로 지정하지 않았더라도 ‘건축법상의 도로’에 해당하였다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93누20023 판결, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결 등 참조). 그런데 건축법이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정이 되면서 ‘건축법상의 도로’를 보행 및 자동차통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로로서 도시계획법 등의 관계 법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 되었거나 건축허가 또는 신고 시 시장·군수 등이 그 위치를 지정한 도로 또는 그 예정도로라고 정의하면서도, 종전 부칙 제2항과 같은 조항을 두지는 아니하였다.

개정 법률이 전부 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서 원칙적으로 종전 법률의 본문 규정은 물론 부칙 규정도 모두 효력이 소멸되는 것으로 보아야 하므로 종전 법률 부칙의 경과규정도 실효된다고 할 것이나, 다만 특별한 사정이 있는 경우에는 그 효력이 상실되지 않는다고 보아야 한다. 여기에서 말하는 ‘특별한 사정’은 전부 개정된 법률에서 종전 법률 부칙의 경과규정에 관하여 계속 적용한다는 별도의 규정을 둔 경우뿐만 아니라, 그러한 규정을 두지 않았다고 하더라도 종전의 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 만한 예외적인 사정이 있는 경우도 포함한다. 이 경우 예외적인 ‘특별한 사정’이 있는지를 판단함에 있어서는 종전 경과규정의 입법 경위 및 취지, 전부 개정된 법령의 입법 취지 및 전반적 체계, 종전 경과규정이 실효된다고 볼 경우 법률상 공백상태가 발생하는지 여부, 기타 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2006두19419 판결 등 참조).

위 법리를 토대로 앞서 본 건축법의 도로에 관한 규정을 살펴보면, 건축법이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정되면서 종전 부칙 제2항과 같은 경과규정을 두지 않은 것은 당시 대부분의 도로가 시장·군수 등의 도로 지정을 받게 됨으로써 종전 부칙 제2항과 같은 경과규정을 존치시킬 필요성이 줄어든 상황을 반영한 것일 뿐, 이미 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로를 다시 건축법상의 도로가 아닌 것으로 변경하려고 한 취지는 아니라고 보이는 점, 종전 부칙 제2항이 효력을 상실한다고 보면 같은 규정에 의하여 이미 확정적으로 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로들에 관하여 법률상 공백상태가 발생하게 되고 그 도로의 이해관계인들, 특히 그 도로를 통행로로 이용하는 인근 토지 및 건축물 소유자의 신뢰보호 및 법적 안정성 측면에도 문제가 생기는 점 등의 제반 사정을 종합해 볼 때, 종전 부칙 제2항은 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정된 건축법의 시행에도 불구하고, 여전히 실효되지 않았다고 볼 ‘특별한 사정’이 있다고 보아야 할 것이다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011두815 판결 참조).

3. 1976. 2. 1. 후

건축법에 의한 도로지정은 도로의 구간·연장·폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 하고, 따라서 계쟁 도로가 시유지로서 토지대장상 지목이 도로이고 도시계획확인도면의 대로부지와 연결된 동일 지번의 토지라고 하더라도 그 사실만으로는 시장·군수의 도로지정이 있었다고 볼 수 없고, 또한 행정관청이 건축허가시 도로의 폭에 관하여 행정지도를 하였다고 하여 시장·군수의 도로지정이 있었던 것으로 볼 수도 없다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99두592).

건축법상 "도로"라 함은 보행 및 자동차 통행이 가능한 폭 4m 이상의 도로로서 건축허가 시 시장·군수가 위치를 지정한 도로를 말하며, 시장·군수가 도로를 지정하고자 할 때에는 당해 도로에 대하여 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 하고, 한편 도시계획구역 안에서 건축허가를 받으려면 대지가 2m 이상 도로에 접하도록 당해 도로에 대하여 이해관계인의 동의를 얻어야 한다 할 것인바, 이 경우 공로로 통하는 대지에 대하여 주위토지통행권이 있음을 확인하는 내용의 승소판결로써 동의에 갈음할 수 없다(대법원 1993. 5. 25. 선고 91누3758).

그러나 시장·군수·구청장이 건축허가 시에 건축법 소정의 요건을 갖춘 도로에 대하여 그 위치를 지정·공고하기만 하면 도로가 성립하는 것이지, 도로대장의 비치가 건축법상 도로의 요건이 될 수는 없다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91누1776). 그리고 대법원은 “건축법 제2조 제11호 ㈏목의 도로, 즉 ‘건축허가 또는 신고 시 시장, 군수, 구청장(자치구의 구청장에 한한다)이 위치를 지정한 도로’로 지정되었다고 해서 건축허가 등을 받은 사람이나 그 도로를 통행하여 온 사람에게 그 도로를 자유로 통행하고 제3자가 그 도로의 사용을 방해하는 경우에는 그 방해의 배제를 구할 수 있는 사법상의 권리가 부여되는 것은 아니다.”고 판시하고 있다(대법원 1995. 11. 7. 선고 95다2203).

4. 결론

건축법상 도로가 되면 이는 법정도로이다. 따라서 법정도로일 경우에는 당연히 그 도로가 사유토지라고 하더라도 사권행사가 제한되고, 배타적 사용수익권이 없다. 따라서 건축법상 도로에 상·하수도 인입을 위한 공사 시에도 도로소유자의 사용·승낙은 불필요하다고 본다.

따라서 어떤 사유지 토지가 폭4미터 이상이고, 1976. 2. 1. 이전부터 일반주민의 통행로로 이용되었다면, 그 토지는 도로지정이 없었어도 건축법상 도로이다.(“도로공원 경매 및 골목길 진입도로 해결법” 책 참고) <법무법인 강산 임승택, 김태원, 김은유 변호사>



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