임차인간의 권리금 수수를 건물주가 꺼리는 관행, 특히 매각 등을 계획하고 있어 임대차종료를 염두에 둔 상황에서는 임차인변경이 더욱 쉽지 않다는 점 때문에, 권리금 양수도계약과정에서 ‘실제 임차인 변경이 아니라 개인적인 사정 때문이니 친척 앞으로 임차인 명의만 바꿔달라’는 등으로 건물주에게 거짓말하여 권리양수인 이름으로 건물주와 임대차계약서를 작성하는 식의 편법적인 권리금 양수도 방법이 횡행하고 있다. 이 방법을 통해 바뀐 후속 임차인이 정상적인 영업을 할 수 있으면 다행이지만, 건물매각이나 재건축 등의 이유로 후속 임차인이 단기간에 임차 점포를 명도하게 되는 상황이 되면, 수수된 권리금을 두고 분쟁발생은 불가피하다.

다음 사례는, 이런 거짓말로 일단 임차인 변경에는 성공했지만 이를 알게 된 건물주의 요구로 임대차 개시 후 얼마되지 않아 명도할 수 밖에 없게 된 후속임차인이, 권리 양도인과 중개업자를 상대로 손해배상청구를 하게 된 사건이다. 1심에서는 원고 청구가 기각되었지만, 2심에서 판단이 변경되어 원고 청구가 일부 인용되었다.

우선, 2심 판결인 서울고등법원 2016. 9. 28. 선고 2015나2066340 손해배상(기) 사건에서 인정된 사실관계를 소개한다.



가. 이 사건 계약의 체결
1) 피고 윤%%은 2008. 2. 29. 서울 강남구 00동 199-5 소재 00빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 소유자인 정00과 ‘피고 윤%%이 2년간 이 사건 건물 1층 103호를 임대차보증금 6,200만 원, 월 차임 220만 원에 임차한다’는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결한 뒤, 여기에서 ‘&&&약국’이라는 상호의 약국(이하 ‘이 사건 약국’이라 한다)을 운영하였다. 임대차기간이 만료될 때마다 피고 윤%%과 정00은 임대차기간을 2년으로 하여 이 사건 임대차계약을 갱신하였다.
2) 피고 윤%%은 2012. 12.경 정00에게 부탁하여 이 사건 임대차계약의 임차인 명의를 아들인 ‘피고 윤##’으로 변경하였다.
3) 원고는 2013. 3. 8.경 피고 김00 운영의 공인중개사사무소 직원인 피고 주00의 중개로 피고 윤%%과 ‘원고가 피고 윤%%한테서 이 사건 임대차계약에 따른 임차권을 양수하고 이 사건 약국 운영권을 권리금 3억 8,000만 원에 양수한다’는 내용의 ‘권리(시설) 양수․양도 계약’(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 피고 김00은 이 사건 계약서의 ‘중개업자’란에 서명하였다.


권리(시설) 양수․양도 계약서
1. 부동산의 표시(생략)
2. 계약 내용
제1조(목적) 위 부동산에 대하여 피고 윤%%과 원고는 합의에 의하여 다음과 같이 권리양수도 계약을 체결한다.
[힘이 되는 부동산 법률] 권리금계약과 임대차계약, 떼어놓고 생각하기 어렵다
제2조(임차물의 양도) 피고 윤%%은 위 부동산을 권리 행사를 할 수 있는 상태로 하여 임대차계약 개시 전일까지 원고에게 인도하며, 피고 윤%%은 임차권의 행사를 방해하는 제반 사항을 제거하고, 잔금 수령과 동시에 원고가 즉시 영업할 수 있도록 모든 시설 및 영업권을 포함 인도하여 주어야 한다. 다만 약정을 달리한 경우에는 그러하지 아니하다.
제3조(수익 및 조세의 귀속) (생략)
제4조(계약의 해제) ① 원고가 중도금(중도금 약정이 없을 때는 잔금)을 지불하기 전까지 피고 윤%%은 계약금의 배액을 배상하고, 원고는 계약금을 포기하고 본 계약을 해제할 수 있다.
② 피고 윤%% 또는 원고가 본 계약상의 내용에 대하여 불이행이 있을 경우, 그 상대방은 불이행한 자에 대하여 서면으로 최고하고 계약을 해제할 수 있다. 그리고 그 계약당사자는 계약해제에 따른 위약금을 각각 상대방에게 청구할 수 있으며, 계약금을 위약금의 기준으로 본다.
③ 피고 윤%%은 잔금 지급일 전까지 소유자와 아래의 ‘임대차계약 내용’(소유자의 요구에 따라 변경될 수 있음)을 기준으로 소유자와 원고 간에 임대차계약이 체결되도록 최대한 노력하며, 임대차계약이 정상적으로 체결되지 못하거나 진행되지 못할 경우 본 권리양수도 계약은 해제되고, 피고 윤%%이 수령한 계약금 및 중도금은 원고에게 즉시 반환한다.
제5조(용역수수료) 중개업자는 계약당사자 간 채무불이행에 대해서 책임을 지지 않는다. 또한, 용역수수료는 본 계약의 체결과 동시에 원고가 양수대금의 0.9%, 피고 윤%%이 양도대금의 0.9%를 지불하며, 중개업자의 고의나 과실 없이 계약당사자 간의 사정으로 본 계약이 해제되어도 용역수수료를 지급한다. 단, 본 계약 제4조 제3항의 사안으로 인하여 계약이 해제되는 경우에는 용역수수료를 지급하지 아니한다.
3. 양도․양수할 대상 물건의 임대차계약 내용
○ 임차보증금 7,000만 원
○ 월 차임 300만 원


4) 이 사건 계약에 따라, 원고는 피고 윤%%에게 2013. 3. 11. 계약금 4,000만 원, 2013. 4. 9. 중도금 1억 원, 2013. 8. 30. 잔금 중 1억 원, 2013. 8. 31. 합계 2억 200만 원(= 나머지 잔금 1억 4,000만 원 + 임차보증금 6,200만 원)을 지급한 뒤, 2013. 9. 1.경부터 이 사건 약국을 운영하였다.
5) 피고 주00 요구에 따라, 원고는 피고 김00 명의 계좌로 2013. 6. 25. 300만 원, 김00 명의 농협 계좌로 2013. 8. 19. 250만 원, 2013. 9. 29. 200만 원 등 합계 750만 원을 송금하였다.

나. 이후의 경과
1) 사실과 달리 피고 윤%%은 2013. 8. 27.경 정00에게 ‘이번에도 이 사건 임대차계약의 임차인 명의만 친척인 원고로 변경해 달라’고 부탁하였다. 정00은 단지 임차인 명의만 형식상 변경하는 것으로 알고 ‘임차인이 원고’로 된 다음과 같은 내용의 ‘임대차계약서’(이하 ‘원고 명의 임대차계약서’라 한다)에 서명날인하였다.

○ 임차보증금 6,200만 원
○ 월정임차료 270만 원
○ 임대차기간 2013. 8. 27.~2014. 2. 27.
2014. 2. 27. 재계약하기로 함


2) 정00은 2014. 1.경 이 사건 약국에서 약을 사는 기회에 우연히 ‘단순히 임차인 명의만 변경된 것이 아니라 원고가 실제로 이 사건 약국을 운영한다’는 사실을 처음 알게 되었다. 이후 원고와 정00은 2014. 2. 25.경 다음과 같은 내용의 ‘임대차계약 만기에 따른 명도 확약서’를 작성하였다(이하 ‘이 사건 확약서’라 한다).


임대차계약 만기에 따른 명도 확약서

이 사건 건물 1층 103호의 임대차계약에 있어 임대인 정00, 임차인 원고는 아래와 같이 임대차만기에 따른 명도에 관하여 확약하도록 한다.

1. 대상물의 표시
임대차 목적물 : 이 사건 건물 1층 103호
임대차기간 : 2013. 8. 27.~2014. 2. 27.
임대보증금 : 6,200만 원
월 임대료 : 270만 원(부가가치세 별도)
월 관리비 : 8만 원(부가가치세 별도)

2. 확인내용
1. ‘1. 대상물의 표시’ 기재 임대차계약은 정00이 전 임차인(피고 윤##)으로부터 전 임차인의 임대차기간 범위 내에서 형식상 계약 명의변경을 요청받고 이에 따라 형식상 명의변경만을 목적으로 작성한 계약(추후별첨: 사실확인서 사본)으로서, 2014. 2. 27. 임대차가 종료될 예정에 있고, 본 건물에 관하여 철거 및 신축이 예정되어 있으며, 이를 목적으로 현재 매수자와 매매계약이 진행되고 있음에 따라 정00은 원고와 임대차계약을 체결하지 않기로 하고, 원고는 2014. 2. 27. 본 임대차계약 만기 시 정00에게 즉시 임차목적물을 명도하기로 확약한다.
2. 원고는 본 임대차목적물에 대하여 임대차계약 만기에 따라 2014. 2. 27.까지 임대차목적물을 정00에게 인도하여야 하나 정00은 원고의 명도 시간을 감안하여 명도기일을 2014. 5. 31.까지 연장해 주기로 한다.
3. 원고는 위 2항 명도기일 2014. 5. 31.까지의 임대료 및 관리비, 제세공과금(전기, 수도, 가스, 기타 등) 미납액 등을 모두 정산하기로 하며, 정00은 정산 확인 후 원고에게 보증금을 반환하기로 한다.
4. 정00과 원고는 상기 내용을 확인 및 확약하였으며, 이와 관련하여 어떠한 민․형사상 이의를 제기하지 않기로 한다.



3) 정00은 이후 3차례 인도기한을 연장해 주었다. 이 사건 건물은 2015. 1.경 제3자에게 매각되었고, 이 사건 확약서에 따라 원고는 2015. 1. 15.경 정00에게 이 사건 약국을 인도하였다.



다음은, 권리양도인에 대해 책임을 인정한 판단 부분이다.



가. 당사자의 주장
1) 원고
이 사건 계약에 따라 피고 윤%%은 원고에게 ‘원고가 이 사건 약국에 관하여 정00과 정상적으로 임대차계약을 체결하게 할 의무’를 부담한다. 그러나 피고 윤%%은 정00에게 이 사건 임대차계약의 임차인 명의만 형식적으로 변경해 달라고 부탁하였을 뿐, 위 의무를 이행하지 않았다. 따라서 피고 윤%%은 원고에게 손해배상금으로 이 사건 계약에 따른 권리금 3억 8,000만 원과 이에 대한 지연손해금을 지급해야 한다.
2) 피고 윤%%
피고 윤%%은 정00과 원고 명의 임대차계약서를 새로이 작성하였고, 실제로 원고가 이 사건 약국에서 계속 영업을 하였으므로, 위 의무를 이행하였다.

나. 판단
1) 피고 윤%%의 채무불이행
피고 윤%%은 이 사건 계약 제4조 제3항에 따라 ‘원고가 이 사건 약국에 관하여 정00과 정상적으로 새로이 임대차계약을 체결하게 할 의무’를 부담한다. 이 사건 계약은 ‘임차권양도계약과 권리금계약이 불가분하게 결합된 것’이고, 권리금계약은 유효한 임차권 등 건물사용권한을 전제로 한다는 점에서, 피고 윤%%의 위 의무는 이 사건 계약의 본질적인 내용에 속한다.
피고 윤%%이 원고 명의 임대차계약서를 작성한 사실은 인정되지만, 앞서 채택한 증거나 앞서 인정한 사실에 나타난 다음 사정을 고려하면, 피고 윤%%은 위 의무를 이행하지 않았다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고 윤%%은 이 사건 계약의 불이행으로 인한 손해배상책임을 부담한다.
가) 피고 윤%%은 2012. 12.경 임차인 명의를 ‘피고 윤##’으로 변경한 적이 있지만, 당시 피고 윤%%과 정00은 ‘단지 편의상 임차인 명의만을 바꾸는 것일 뿐 실제 임차인은 피고 윤%%이다’는 의사로 임차인 명의를 바꿨다. 이후 피고 윤%%은 원고 명의 임대차계약서를 작성할 때에도 정00에게 ‘전에 임차인 명의를 아들인 피고 윤##으로 변경한 것처럼 이번에도 임차인 명의만 친척인 원고로 변경해 달라’라고 부탁하였을 뿐, 원고와 이 사건 계약을 체결하였다거나 임차권을 양도하였다는 사실은 얘기하지 않았다. 정00 역시 ‘종전과 같이 편의상 임차인 명의만을 바꿀 뿐 여전히 피고 윤%%이 임차인이다’는 의사로 원고 명의 임대차계약서에 서명날인하였다.
결국, 원고 명의 임대차계약서 작성 당시 피고 윤%%과 정00 사이에 ‘이 사건 임대차계약의 임차인을 원고로 변경한다’는 의사합치는 없었다.
나) 정00은 이 사건 계약 이후 한참 지난 2014. 1.경 우연히 이 사건 약국을 방문하는 기회에 ‘이 사건 임대차계약의 임차권이 양도되었다는 사실’을 알았을 뿐이다. 정00은 이 사건 건물을 양도할 계획이었기 때문에, 이 사건 임대차계약의 임차권 양도에 동의하지 않거나 이 사건 임대차계약과 같은 조건으로는 임대차계약을 체결할 의사가 없었다.
다) 정00이 임차권 양도 사실을 알고도 원고에게 일정 기간 약국 영업을 허락한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 ① 정00이 원고와 새로이 임대차계약을 체결하지는 않았던 점, ② 이 사건 확약서에서도 원고 명의 임대차계약서에 관하여 ‘형식상 계약 명의변경을 요청받고 이에 따라 형식상 명의변경만을 목적으로 작성한 계약’이라는 문구를 기재하거나 ‘정00은 원고와 임대차계약을 체결하지 않기로 하고’라는 문구를 기재하였던 점, ③ 정00이 원고와 대화를 나눌 때도 ‘원고가 피고 윤%%한테서 사기를 당한 것이다’라는 취지의 얘기를 하였던 점 등을 종합하면, 이는 단지 거액의 권리금을 잃게 된 원고를 배려한 것에 불과하다.
2) 손해배상의 범위
권리금은 영업용 건물의 영업시설․비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간의 이용대가이다. 임차인은 임차권의 양도 또는 전대차 기회에 부수하여 위와 같은 권리를 다른 사람에게 양도하거나 다른 사람으로 하여금 일정 기간 이용하게 함으로써 권리금 상당액을 회수할 수 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다85164 판결 참조).
앞서 본 것처럼 권리금은 유효한 건물사용권한을 전제로 한다. 그러나 피고 윤%%의 채무불이행으로 원고는 위와 같은 권한을 취득하지 못하였다. 또한, 원고가 정00에게 임차인의 지위를 주장하지 못한 채 이 사건 약국을 인도하는 바람에 권리금계약에 따른 권리를 종국적으로 취득하지 못하였거나, 상실하였다. 원고가 정00의 배려로 일정 기간 이 사건 약국을 운영하였다 하더라도, 이용기간 만큼 위와 같은 무형의 가치 등이 감소되는 것은 아니다.
따라서 피고 윤%%의 채무불이행으로, 원고는 이 사건 약국에 관한 권리금 상당액인 3억 8,000만 원의 손해를 입었다고 보는 것이 타당하므로, 피고는 원고에게 손해배상금으로 위 돈과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3) 손해배상책임의 제한
앞서 인정한 사실에 나타난 사정, 즉 ① 원고 역시 이 사건 계약 체결일(2013. 3. 8.)부터 이 사건 약국을 운영하기 시작한 때까지 ‘이 사건 계약 체결에 관하여 정00의 동의 또는 승낙이 있었는지’ 충분히 확인할 수 있었는데도 확인하지 않았던 점, ② 정00의 배려로 원고가 상당한 기간[2013. 9. 1.경부터 2015. 1. 15.경까지(약 16.5개월)] 이 사건 약국을 운영하였던 점 등을 종합하면, 피고 윤%%의 책임 범위를 60%로 제한하는 것이 타당하다.
4) 소결론
따라서 피고 윤%%은 원고에게 손해배상금으로 2억 2,800만 원(= 3억 8,000만 원 × 60%)과 이에 대하여 원고가 채무불이행을 원인으로 한 손해배상을 청구원인으로 추가한 ‘2016. 3. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서’ 송달 다음 날인 2016. 3. 10.부터 피고 윤%%이 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 사건 당심판결 선고일인 2016. 9. 28.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 원고의 구하는 바에 따라 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.



‘임차권 양도계약과 불가분하게 결합되어 있는 권리금계약의 특성상 유효한 임차권 등 건물사용권한을 전제로 할 수 밖에 없는데, 건물주에게 거짓말하여 임차인 명의만을 바꾸어주는 것에 그쳤다면 건물사용권한을 확보해주어야하는 권리양도인의 의무를 불이행한 것이다’는 취지의 판단이다. 정당하게 임차인이 변경된 후에 건물주 사정변경으로 예기치않게 조기 명도되고 이로 인해 권리금을 손해보게 되는 경우와 달리, 이 사건과 같이 건물주를 기망하여 형식적으로만 임차인 명의를 변경하는데 그쳤다면, 이는 권리양도인의 의무를 다하지 못한 것으로 판단한 것인데, 거짓으로 임차인 명의만 변경할 경우 향후 건물주와의 정상적인 임대차관계 유지가 쉽지 않을 수 있는 충분한 가능성이 있음에도 불구하고 일단 넘기고보자는 식의 부정직한 우리 관행에 경종을 울리는 매우 의미심장한 판결이라고 본다. 권리금계약을 피상적으로 보지 않고 임대차계약과의 불가분성을 바탕으로 하여 권리 양도인의 의무를 불이행한 것이라는 논리를 도출한 부분도 매우 특징적이라 사료된다.

한편 손해배상 액수와 관련해서도, 건물주의 배려로 일정 기간 영업을 했다고 하더라도 그 이용기간만큼 위와 같은 무형의 가치 등이 감소되는 것은 아니라고 하여 영업기간 동안만큼을 손해에서 공제하지 않고 권리금 전액을 손해액으로 판단한 점에서도 특징이 있다(피해자 과실상계는 별론).

이어지는 중개업자에 대한 2심 판단 부분은 다음과 같다.



1) 원고의 주장
이 사건 임대차계약은 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다)에 따라 보호되지 않는데도, 공인중개사인 피고 김00의 중개보조인인 피고 주00은 이를 제대로 확인한 후 설명하지 않았다. 따라서 위와 같은 확인․설명의무 위반으로 원고가 이 사건 계약을 체결하였던 이상, 위 피고들은 원고에게 손해배상금(권리금, 중개수수료) 및 위자료 등 합계 4억 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2) 판단
가) 손해배상책임의 발생
(1) 피고 주00, 김00의 확인․설명의무
(가) 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’이라고만 한다) 제25조 제1항, 제2항, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령(2014. 7. 28. 대통령령 제25522호로 개정되기 전의 것) 제21조, 제22조, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제16조에 따르면, 중개업자는 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 거래당사자에게 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 소유권․전세권․저당권․지상권 및 임차권 등 권리관계 등을 확인한 후 설명하여야 한다. 공인중개사가 거래당사자에게 교부하는 중개대상물 확인․설명서 서식에는 중개대상물의 권리관계란에 ‘등기부 기재사항’ 이외에 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’을 기재하여야 하고, 여기에는 상가임대차법에 따른 임대차가 포함된다. 국토교통부장관이 정한 상가건물 임대차 표준계약서에는 환산보증금을 기재하고 상가임대차법 적용 여부를 표시하게 되어 있다.
이와 같이 구 공인중개사법 등이 중개업자의 중개대상물에 대한 확인․설명의무의 내용과 방법을 상세히 정한 것은 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권을 보호하는 데 입법 취지가 있다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다63857 판결 취지 참조).
(나) ① 비록 ‘권리금 수수를 중개하는 행위’가 구 공인중개사법에서 정한 중개행위에 해당하지 않는다 하더라도, 이 사건 계약은 권리금뿐만 아니라 임차권을 양도한다는 내용까지 포함되어 있어서 관련 법령에서 공인중개사에게 엄격한 권리 확인․설명의무를 부여하는 취지는 이 사건에서도 그대로 적용되는 점, ② 임차권 양수인은 임대차계약의 존속 기간, 임대차계약 종료 이후 임차건물의 양수인에게 임대차계약을 주장할 수 있는지, 상가임대차법에 따라 임대차보증금 반환채권을 강력하게 보호받는지 등에 큰 관심을 두는 것이 일반적인 점, ③ 이 사건 계약에서 정한 권리금 액수, 이 사건 계약 체결 당시와 그 이후 원고가 이 사건 임대차계약의 존속 기간에 보인 관심의 정도, ④ 이 사건 계약서에는 ‘이 사건 계약은 임대차계약에 준한다’라는 내용이 기재되었고, 피고 김00이 여기에 서명날인하였던 것으로 보아, 피고 주00, 김00 역시 상가임대차계약 체결을 중개하는 것과 같은 정도의 주의의무를 부담한다고 보는 것이 타당한 점 등을 종합하면, 피고 주00, 김00은 이 사건 계약을 중개하면서 ‘이 사건 임대차계약이 상가임대차법에 따라 보호받는지’ 확인한 뒤 원고에게 설명할 의무를 부담한다고 보는 것이 타당하다.
(2) 피고 주00, 김00의 확인․설명의무 위반
(가) 이 사건 임대차계약의 임대차보증금이 6,200만 원, 월 차임이 270만 원이었다는 사실은 앞서 본 바와 같다. 상가임대차법 제2조 제2항, 구 상가건물 임대차보호법 시행령(2013. 12. 30. 대통령령 제25036호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법 시행령’이라 한다) 제2조 제2항, 제3항에 따라 이 사건 임대차계약의 환산보증금을 계산하면 3억 3,200만 원(= 임대차보증금 6,200만 원 + 월 차임 270만 원 × 100)인데, 이는 구 상가임대차법 시행령 제2조 제1항 제1호에서 보호대상으로 삼는 기준 보증금인 3억 원을 초과한다. 따라서 이 사건 임대차계약은 상가임대차법의 보호대상에 포함되지 않는다.
그런데 피고 주00, 김00이 ‘이와 같은 내용을 확인한 후 원고에게 설명하지 않았던 사실’을 자인한다.
(2) 앞서 인정한 사실에 나타난 제반 사정, 즉 ① 원고가 이 사건 계약 체결 당시 및 그 이후 이 사건 임대차계약에서 정한 임대차기간에 큰 관심을 보였던 점, ② 이 사건 계약에서 정한 권리금이 거액인 점, ③ 일반적인 거래 관행 등을 종합하면, 원고는 피고 주00, 김00한테서 위와 같은 설명을 들었다면 이 사건 계약을 체결하지 않았거나 권리금을 이 사건 계약에서 정한 것보다 적은 금액으로 정하였을 것으로 보인다.
따라서 피고 주00, 김00의 위와 같은 확인․설명의무 위반과 원고가 일정 기간 이 사건 약국을 운영하지 못해 입은 손해 발생 사이에 상당인과관계도 인정된다.
결국, 피고 주00은 위와 같은 확인․설명의무위반, 피고 김00은 확인․설명의무위반 또는 피고 주00의 사용자로서 원고에게 앞서 본 손해 등을 배상할 책임을 부담한다(손해배상책임을 인정하는 이상, 별도로 위자료 지급책임은 인정하지 않는다).
나) 손해배상책임의 제한
(1) 관련 법리
중개업자가 부동산거래를 중개하면서 거래관계 등을 조사․확인할 의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인에게 발생한 손해에 대한 배상범위를 정하는 경우, 중개의뢰인에게 거래관계를 조사․확인할 책임을 게을리한 부주의가 인정되고 그것이 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다면, 피해자인 중개의뢰인에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다고 보아야 하고, 이것이 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 기본원리에 비추어 볼 때에도 타당하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 취지 등 참조). 위와 같은 법리는 권리금을 중개하는 과정에서 발생한 손해에 대해서도 적용된다고 보는 것이 타당하다.
(2) 이 사건의 경우
앞서 인정한 사실에 나타난 사정, 즉 ① 원고 역시 이 사건 계약을 체결한 때부터 권리금을 모두 지급할 때까지 이 사건 약국의 임대차관계나 상가임대차법 적용 여부 등을 충분히 확인할 수 있었던 점, ② 원고가 이 사건 건물의 소유자와 전혀 연락하지 않고 피고 윤%%만 믿고 이 사건 계약을 체결하였던 점, ③ 피고 주00, 김00이 받은 중개수수료가 많지 않은 점, ④ 원고가 약 16.5개월 동안 이 사건 약국을 운영하였던 점 등을 종합하면, 피고 주00, 김00의 손해배상책임을 20%로 제한하는 것이 타당하다.
3) 소결론
따라서 피고 주00, 김00은 공동하여 원고에게 확인․설명의무위반 또는 사용자로서 손해배상금으로 7,600만 원(= 3억 8,000만 원 × 20%)과 이에 대하여 원고에게 현실적으로 손해가 발생한 2015. 1. 15.(원고가 정00에게 이 사건 약국을 인도한 날)부터 위 피고들이 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 사건 당심판결 선고일인 2016. 9. 28.까지 위 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 위 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[동일한 사실관계에 기초하여 발생한 동일한 손해에 대한 배상책임이라는 점에서, 피고 주00, 김00은 피고 윤%%과 공동하여 손해배상책임을 부담한다고 보는 것이 타당하다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2004다55230 판결의 취지 참조)].



결국, 권리금 양수도계약의 중개라고 하더라도 권리금계약은 적법하고 유효한 건물 사용권원을 바탕으로 한다는 점에서, 중개업자는 권리양수인에 대해 상가임대차법에 따라 보호받는 임대차계약인지 여부를 설명할 의무가 있는데 이를 다하지 못하였다는 책임을 부담한다고 판시하였다(다만, 피해자 과실을 80% 상계하여 중개업자에 대해서는 손해발생액의 20%의 책임만 인정).

최근 선고된 상고심 재판에서도 2심 판단은 그대로 유지되면서 피고들의 상고가 기각되었다.



★ 대법원 2017. 7. 11.선고 2016다261175 손해배상(기)

1. 피고 윤%%
가. 권리금은 상가건물의 영업시설․비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가이다. 임차권양도계약에 수반되어 체결되는 권리금계약은 임차권양도계약과는 별개의 계약이지만 위 두 계약의 체결 경위와 계약 내용 등에 비추어 볼 때, 권리금계약이 임차권양도계약과 결합하여 전체가 경제적․사실적으로 일체로 행하여진 것으로서, 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이는 경우에는 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 참조).
나. 원심판결에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
(1) 피고 윤%%은 2008. 2. 29. 소유자 정00로부터 서울 강남구 00동 199-5에 있는 이 사건 상가를 2년간 임대차보증금 6,200만 원, 월차임 220만 원에 임차하여(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다), 그 무렵부터 이 사건 약국을 운영하였다. 이후 이 사건 임대차계약은 2년마다 갱신되었다.
(2) 피고 윤%%은 2012. 12.경 정00에게 부탁하여 이 사건 임대차계약의 임차인 명의를 아들 ‘윤##’으로 변경하였다.
(3) 원고는 2013. 3. 8.경 피고 김00 운영의 공인중개사사무소 직원인 피고 주00의 중개로 피고 윤%%과 ‘원고가 피고 윤%%한테서 이 사건 임대차계약에 따른 임차권을 양수하고 이 사건 약국 시설(판매품을 제외한 모든 시설물)을 권리금 3억 8,000만 원에 양수한다.’는 내용의 ‘권리(시설) 양수․양도 계약’(이하 ‘이 사건 권리양도계약’이라 한다)을 체결하였다. 피고 김00은 이 사건 계약서의 ‘중개업자’란에 서명하였다.
(4) 이 사건 권리양도계약 제2조는 ‘피고 윤%%이 권리 행사를 할 수 있는 상태로 이 사건 상가를 임대차계약 개시 전일까지 원고에게 인도하고, 임차권의 행사를 방해하는 제반 사항을 제거하며, 잔금 수령과 동시에 원고가 즉시 영업을 할 수 있도록 모든 시설과 영업권을 포함하여 인도하여야 한다.’고 정하고, 제4조 제3항은 ‘피고인 윤%%이 잔금 지급일 전까지 소유자와 원고 사이에 임대차계약(임차보증금 7,000만 원, 월차임 300만 원을 기준으로 하되 소유자의 요구에 따라 변경될 수 있다고 정함)이 체결되도록 최대한 노력하며, 임대차계약이 정상적으로 체결되지 못하거나 진행되지 못할 경우 이 사건 권리양도계약은 해제되고, 피고 윤%%은 수령한 계약금과 중도금을 원고에게 즉시 반환한다.’고 정하고 있다.
(5) 이 사건 권리양도계약에 따라, 원고는 피고 윤%%에게 2013. 3. 11. 계약금 4,000만 원, 2013. 4. 9. 중도금 1억 원, 2013. 8. 30. 잔금 중 1억 원, 2013. 8. 31. 2억 200만 원(나머지 잔금 1억 4,000만 원과 임차보증금 6,200만 원을 합한 금액이다)을 지급한 다음 이 사건 상가를 인도받아 2013. 9. 1.경부터 이 사건 약국을 운영하였다.
(6) 피고 윤%%은 2013. 8. 27.경 정00에게 ‘이번에도 이 사건 임대차계약의 임차인 명의만 친척인 원고로 변경해 달라.’고 부탁하여 정00로부터 임차인이 원고로 된 임대차계약서를 작성받아 이를 원고에게 교부하였다.
(7) 정00은 2014. 1.경 이 사건 상가의 임차인 명의만 변경된 것이 아니라 실제로 원고가 이 사건 상가에서 약국을 운영하는 것을 알고 원고에게 이 사건 상가를 인도하라고 요구하였다. 원고는 정00로부터 이 사건 상가의 인도기한을 여러 차례 유예 받아 2015. 1. 15.경 이 사건 상가를 인도하고, 남은 임차보증금을 지급받았다.
다. 위에서 본 사실관계에 따르면, 이 사건 권리양도계약에는 이 사건 상가의 영업시설 등의 이전에 따른 권리금계약과 함께 이 사건 임대차계약상의 임차권을 원고에게 이전하는 임차권양도계약이 포함되어 있고, 피고 윤%%이 임차권양도에 관하여 임대인 정00의 동의를 얻을 의무는 원고의 권리금 잔금 지급의무와 동시이행 관계에 있다. 원고와 정00의 임대차계약이 정상적으로 체결되지 않는 등으로 피고 윤%%이 그 의무를 위반한 경우 이 사건 권리양도계약이 해제되고 권리금으로 받은 돈을 반환하여야 한다는 점이 이 사건 권리양도계약서에 명시되어 있다. 이를 비롯하여 이 사건 권리양도계약의 체결 경위와 계약 내용 등에 비추어, 권리금계약이 임차권양도계약과 결합하여 전체가 경제적․사실적인 일체로 행하여진 것으로서 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있다고 보아야 한다.
같은 취지의 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 권리금 또는 권리금계약에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
라. 나아가 원심은 피고 윤%%이 소유자 정00을 속여 형식상 임차인 명의가 원고로 된 임대차계약서를 작성받아 이를 원고에게 교부하였을 뿐이어서 이 사건 권리양도계약 제4조 제3항에서 정한 채무를 이행하였다고 볼 수 없고, 그로 인해 원고는 정00에게 임차권을 주장하지 못하고 이 사건 상가를 인도할 수밖에 없었으므로, 그로 인해 원고가 입은 손해에 해당하는 권리금 3억 8,000만 원 중 60%를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 피고 주00
피고는 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고, 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지도 않았다.
3. 피고 김00
가. 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제2항, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령(2014. 7. 28. 대통령령 제25522호로 개정되기 전의 것) 제21조, 제22조, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제16조에 따르면, 중개업자는 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 거래당사자에게 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 소유권․전세권․저당권․지상권․임차권 등 권리관계 등을 확인한 후 설명하여야 한다. 공인중개사가 거래당사자에게 교부하는 중개대상물 확인․설명서 서식에는 중개대상물의 권리관계란에 ‘등기부 기재사항’ 이외에 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’을 기재하여야 하고, 여기에는 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다)에 따른 임대차가 포함된다.
나아가 중개업자가 상가건물에 대한 임차권 양도계약을 중개할 때에는 의뢰인에게 중개대상물인 임차권의 존재와 내용에 관하여 확인․설명할 의무가 있으므로, 상가임대차계약을 중개하는 것에 준해서 임차권의 목적이 된 부동산의 등기부상 권리관계뿐만 아니라 의뢰인이 상가임대차법에서 정한 대항력, 우선변제권 등의 보호를 받을 수 있는 임대차에 해당하는지를 판단하는 데 필요한 상가건물의 권리관계 등에 관한 자료를 확인․설명하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 이를 배상할 책임이 있다.
나. 원심은 다음과 같은 이유로 피고 김00이 공인중개사이자 직원인 피고 주00의 사용자로서 피고 주00과 함께 이 사건 권리양도계약을 중개하면서 임차권양도의 대상인 임차권이 상가임대차법에 따른 보호대상인지를 확인하고 이를 원고에게 설명할 의무가 있는데도 이를 위반하였으므로, 그로 인해 원고가 일정 기간 이 사건 약국을 운영하지 못해 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
(1) 피고 김00의 직원 주00이 중개한 이 사건 권리양도계약은 권리금뿐만 아니라 임차권을 양도한다는 내용까지 포함되어 있고, 이 사건 권리양도계약에는 특약사항으로 ‘본 계약은 임대차계약에 준한다.’는 내용이 기재되어 있으며, 피고 김00은 위 계약서에 공인중개사로서 서명 날인하였다. 따라서 피고 김00은 주00과 함께 상가임대차계약 체결을 중개하는 것과 같은 정도의 주의의무가 있다.
(2) 의뢰인인 원고는 이 사건 권리양도계약 체결 당시 이 사건 임대차계약의 존속 기간에 관심을 보였다.
(3) 이 사건 임대차계약은 임대차보증금이 6,200만 원, 월차임이 270만 원으로서 구 상가건물 임대차보호법 시행령(2013. 12. 30. 대통령령 제25036호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항, 제3항에 따라 환산보증금은 3억 3,200만 원(= 임대차보증금 6,200만 원 + 월차임 270만 원 × 100)이 되어 상가임대차법의 보호대상에 포함되지 않는다. 피고 김00, 주00은 당시 이와 같은 내용을 확인하였는데도 원고에게 이를 설명하지 않았다.
(4) 이 사건 계약에서 정한 권리금 액수가 3억 8천만 원이다. 만일 원고가 피고 김00, 주00에게서 위와 같은 설명을 들었다면 이 사건 권리양도계약을 체결하지 않았거나 보다 적은 금액으로 권리금을 정하였을 것으로 보인다.
다. 원심판결의 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 판단 이유에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나 피고 김00의 원고에 대한 손해배상책임을 인정한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 부동산중개업자의 중개목적물에 관한 권리관계의 확인․설명의무의 범위, 확인․설명의무 위반과 원고의 손해와 사이의 인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.



※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.


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