미등기건물이 있는 토지 낙찰자 주의사항

1. 문제의 제기

법정지상권이 성립하지 않는 경우에 미등기건물이 있는 토지를 낙찰 받는 경우가 많다. 그리고 미등기건물소유자를 상대로 철거소송 및 토지사용료 청구소송을 하는 것이다.

민법 제366조 법정지상권은 ①토지에 저당권 설정 당시 건물이 존재하여야 하고, ②저당권 설정 당시 토지와 건물이 동일 소유자이어야 하고, ③토지와 건물 중 어느 하나에 적어도 저당권이 설정되어야 하고, ④경매로 토지와 건물이 분리되어야 한다.

관습법상 법정지상권은 ①토지와 건물이 처분 당시에 동일인 소유여야 하고, ②매매 등으로 분리되어야 하고, ③철거 특약이 없어야 한다.

즉, ①토지에 저당권 설정 당시 건물이 없는 경우, ②등기부 상 토지와 건물의 소유자가 한 번도 일치한 적이 없는 경우는 법정지상권이 성립하지 않는다.

이렇게 미등기건물이 있는 토지를 낙찰받은 자가 주의하여야 하는 사항을 알아본다.

2. 주의사항

가. 서설
간단하다. 전문변호사와 양심 있는 변호사를 만나야 한다. 그렇지 않으면 아주 곤란한 상황에 처한다.

가장 큰 문제는 미등기, 무허가 건물의 경우 건물주 확정이 어렵다는 것이다. 실무재판에서도 이 문제로 많은 어려움에 처한다.

나. 일반건물
(1) 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건축한 경우
수급인이 자기의 노력과 출재로 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 귀속된다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카11401 판결, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2009다67443 판결). 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다24804 판결).

소유권 귀속에 관한 특약은 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로도 된다. 즉, 공사도급계약서에 의하면, 공사대금 지불은 공사 후 기성고에 의하여 도급인이 검수 후 지불하기로 하였고, 기성고에 따라 부분불을 하고 도급인이 인도를 받은 부분에 대한 위험부담은 공사가 완성되어 전부 인도를 받을 때까지 수급인이 지기로 약정하였으며, 도급인은 공사의 기성고에 맞추어 수급인에게 공사대금의 95%에 이르는 금액을 이미 지급한 경우라면, 도급인과 수급인 사이에는 공사도급계약 당시부터 완성된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다(대법원 1994. 12. 9. 자 94마2089 결정).

대법원은 하수급인은 도급인과 수급인의 소유권 귀속에 관한 약정에 따라야 하는 것으로 보고 있다. 즉, 도급인과 수급인 사이의 공사도급계약에 있어서 수급인의 비용으로 신축하여 도급인에게 소유권을 귀속시키기로 특약을 하고 수급인(하도급인)과 하수급인 사이에 하도급계약을 체결함에 있어 원도급계약상의 위 특약에 저촉되는 약정을 한 바 없고 이에 대한 이의 제기가 없었다면 하수급인도 위 특약의 효력을 승인한 것으로 보아야 한다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카11401 판결).

또한 도급인이 수급인에게 공사를 도급함에 있어 수급인은 도급인의 승인이 없이는 공사의 어떠한 부분도 하도급을 시킬 수 없도록 약정하였음에도 수급인이 도급인의 승인을 받지 아니하고 제3자에게 공사의 일부씩을 하도급하였고, 도급인과 수급인의 사이에 신축 건축물의 소유권을 도급인에 귀속시키기로 하는 합의가 있었다면, 설사 그 제3자가 자신의 자재와 노력을 들여 하도급받은 공사를 하였다 하더라도 원도급인에 대한 관계에 있어서는 수급인이 직접 공사를 시행한 경우와 마찬가지로 그 공사로 신축한 건축물의 소유권은 당연히 도급인에 귀속한다(대법원 1994. 12. 9. 자 94마2089 결정).

(2) 건축주가 공사를 하던 중 중단되고, 제3자가 이를 인도받아 나머지 공사를 완공한 경우
종전 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되고 그 후에 신 건축주가 미완성건물을 양수하여 공사를 계속하는 경우에 통상적으로는 위 양도·양수 과정에서 종전 건축주가 미완성건물에 대한 자신의 권리를 모두 포기하거나 이를 신 건축주에게 양도하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 성립한 것으로 인정되는 경우가 많고, 그러한 경우에는 위와 같은 문제가 발생하지 않을 것이다.

위와 같은 합의가 부존재할 경우에 민법상 첨부규정에 따른다. 아래에서 B는 이미 건물로 성립한 부동산에 부합시킨 것이다(일반건물일 경우이다). 즉, 공사가 중단된 시점에서 미완성건물이 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다.
공사 중단 당시의 건물상태를 기준으로(건축허가 10층 건물)
건물상태
원시취득자
○건축주 “갑” 사회 통념상 독립한 건물 ×
▶건물소유권은 미성립
○이를 A가 인수하여 1층 완성, 그 후 부도
▶A(건축주 “갑”은 어느 정도 비용투자된 것을 A에게 부당이득금 청구 가능)
대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다83933 판결.
○이를 B가 인수하여 10층 완성
▶이 경우도 구분소유권이 성립하지 않으면 A가 원시취득(B는 등기를 하면 취득*)
※if 구분소유권이 성립하면 최종 완성한 B가 원시취득

*새로운 건축주가 원시취득자인 구건축주로부터 소유권을 양도받더라도 완성건물에 관한 소유권이전등기를 경료하지 않으면 그에 관한 소유권을 취득할 수 없으며(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 참조), 새로운 건축주가 구건축주의 지위를 양수 또는 승계하더라도 그에 의하여 원시취득자가 달라지지 않는다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2005다19415 판결 참조).

나. 건축 중의 집합건물
➀ 중단 당시 일부만이 독립된 건물이면 앞에서 본 바와 같이 원래의 건축주가 그 건물의 소유자
➁ 판례변경 : 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결
- 건축허가대로 전체를 완공한 자가 원시취득
➂ 판례변경 : 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결
▸구분소유권은 구분행위가 있고, 건축물대장에 등록 시가 아니라 1동의 건물 전체가 독립적으로 완공 시 성립
▸그렇다면 공사중단 시까지 1동 건물 전체가 독립적 존재로서 완성되지 못하였던 경우에는 ‘미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하여 나머지 공사를 완료한 제3자’가 구분소유권을 원시취득(예를 들면 건축주 1이 10층짜리 건물 중 2층 기둥·주벽·천장 시공 시에는 일단 1이 원시취득, 그러나 2가 이를 인수받아 건축허가대로 나머지 10층의 기둥·주벽·천장을 시공하면 2가 원시취득, 3이 나머지 배관공사, 조경공사 등을 완공하여 준공인가 받으면 이때도 2가 원시취득, 3은 2에게 부당이득반환청구 가능)
▸즉, 2013년에 중요한 판례 변경이 있었다. 구분행위가 있고, 1동의 건물이 건축설계대로 전체가 기둥·주벽·천장이 시공되면 비록 대장이나 등기부가 없어도 구분소유권이 성립한다. 여기서 구분행위는 구분건물로 분양 또는 건축허가를 받은 경우를 말하고, 따라서 결국 집합건물로 건축허가를 받은 건물은 건축허가 받은 대로 기둥과 주벽, 천장이 완성되어야 구분소유권을 취득한다. 즉 구분소유권과 법정지상권은 다르다.
④ 판례확인 : 이후 위 전원합의체 판결을 인용한 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결에서는 명백하게 최소한 건축허가 받은 대로의 전체 층수에 대해 골조공사는 이루어져야 한다고 판시하고 있음을 유의하여야 한다.

3. 결론

미등기건물이 있는 토지를 낙찰 받은 자는 미등기건물주를 제대로 찾아서 소송을 하여야 한다. 통상 실무에서 이 부분에서 많은 실수를 한다. 역시 아는 것이 힘이다.
[집 한 채 짓고 10년 늙지 않는 비법 책 참고] [법무법인 강산]


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