공유물 분할의 효과를 오해하여 황당한 재판을 하게 된 의뢰인을 최근에 상담한 적이 있다. 경기도에 10만 평방미터의 넓은 토지를 다른 여러 명의 공유자들과 소유하고 있는 이 의뢰인은 다른 공유자들로부터 공유물 분할소송을 당하게 되었다. 의뢰인은 현물분할을 주장했지만 1심에서 다른 공유자들의 경매분할 주장이 받아들여지자, 이항소 끝에 희망하던 현물분할 판결을 받게 되었다. 공유 토지의 면적이 크고 십여 명의 공유자들의 이해관계가 얽혀있어 합리적이고 공평한 분할방안을 두고 오랜 시간에 걸쳐 논쟁하고 수차례 조정재판까지 거친 끝에 원하던 결론을 얻을 수 있었다고 한다. 하지만, 이 의뢰인의 이런 기쁨은 분할 판결에 따른 공유물분할등기절차를 거쳐 받게 된 분할된 토지 등기부를 보고서 산산히 깨지고 말았다. 분할 전 다른 공유자들 지분에 설정된 압류, 저당권 등 수많은 제한물권이 의뢰인의 분할된 단독토지에도 그대로 옮겨와 있었던 것이다. 분할 전 자신의 지분에는 저당권 등 아무런 하자가 없어 분할된 토지상에 하자 없이 깨끗한 상태의 권리상태를 기대한 의뢰인으로서는 황당하지 않을 수 없었다. 분할 재판에서 소송대리인이 있었지만 현물분할 후의 이와 같은 분할결과에 대해서는 전혀 설명듣지 못했다고 했다.

의뢰인으로서는 황당할 수 밖에 없지만, 분할의 법리상 이런 결과는 불가피할 수 밖에 없다. 경매분할이 아니라 현물분할이 이루어지면 종전 토지의 등기부상 공유관계나 권리관계가 분할된 토지에 그대로 轉寫(전사)되는 것이 기본 법리이고, 이는 공유물 전체가 아니라 일부 지분에만 존재하던 기존 담보물권이나 가압류 등의 처리에 대해서도 마찬가지이다(판례). 예를 들어, 甲, 乙이 1/2씩 공유하는 토지가 분할될 경우, 기존 甲의 1/2 지분 위에 존재하던 저당권이나 가압류는 甲 앞으로 분할된 토지에만 옮겨지는 것인지, 아니면 분할된 乙 단독 소유로 된 토지부분에도 옮겨지는 것인지에 대해 종전 토지의 등기부상 공유관계나 권리관계가 분할된 토지에 그대로 전사된다고 판례상 해석된다.



★ 대법원 1990.6.6.선고 89다카24629 판결 【소유권이전등기말소】
수인의 공유로 등기된 토지가 분할되는 경우에 종전 토지의 등기부상 공유관계가 그대로 전사되지 아니하고 공유자 중 1인의 지분이 종전보다 더 크게 기재되었다면 그 등기기재는 종전 등기부상의 지분비율을 초과하는 범위에서는 원인무효의 등기이다.

★ 대법원 1989.8.8.선고 88다카24868 판결 【소유권이전등기말소】
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 인천시 북구 00동 465 답 640㎡(이하 이 사건 토지라 한다)와 같은 동 476의 2 공장용지 459.3㎡ 및 같은 동 476의3 공장용지 958.5㎡는 원고가 816의 176지분, 소외 00금속주식회사가 816분의 640지분을 가진 공유부동산인데 피고은행은 이 사건 토지 및 위 각 공장용지 중 위 소외회사 소유의 816분의 640지분에 대하여 ---모두 5회에 걸쳐 채무자를 위 소외회사로 한 각 근저당권설정등기를 경료한 사실, 그후 원고와 위 소외회사는 1981.4.17. 공유물인 이 사건 토지 및 위 각 공장용지 중 이 사건 토지는 원고의, 위 각 공장용지는 위 소외회사의 단독소유로 하는 공유물분할의 합의를 하고, 소외회사는 1981.4.20. 근저당권자인 피고은행의 동의를 얻어 위 각 공장용지 중 원고 명의의 816분의 176 지분에 대하여 위 소외회사 앞으로 공유물분할로 인한 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고은행은 위 소외회사와 사이에 1981.4.29.위 각 근저당권에 관한 목적물 변경계약을 체결하고 그달 30. 위 소외회사의 단독소유로 된 위 각 공장용지 중 원고지분이던 각 816분의 176지분에 대해서도 위 각 근저당권의 효력이 미치게 하는 변동등기를 경료하는 한편, 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지 중 위 소외회사 명의의 816분의 640 지분에 대하여는 위 각 근저당권의 피담보채권이 소멸한 것으로 하기로 소외회사와 합의한 사실을 각각 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지 중 816분의 640지분에 관한 피고 명의의 각 근저당권설정등기는 그 피담보채권이 소멸하여 무효이므로 이를 기초로하여 그 후에 이루어진 위 지분에 관한 피고은행 및 피고 회사 명의의 각 소유권이전등기도 모두 무효라고 판단하였다.

(2) 그러나 원심이 위 사실인정의 증거로 거시한 것들을 기록에 의하여 면밀히 검토해 보아도 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지 중 소외회사 명의의 816분의 640지분에 관한 각 근저당권의 피담보채권을 소멸시키기로 피고은행과 위 소외회사 사이에 합의하였다고 인정할 만한 아무런 자료를 찾아볼 수 없다.
공유자의 한 사람의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고 근저당권설정자 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니므로, 위 소외 회사의 지분위에 설정된 피고은행의 근저당권은 공유물분할 후에도 이 사건 토지와 위 각 공장용지 위에 위 지분의 비율대로 존속하는 것인 바, 위 소외 회사와 피고은행 사이에 소외회사의 단독소유로 된 위 각 공장용지의 원래 원고지분 부분을 근저당권의 목적물에 포함시키기로 합의하였다고 하여도 이런 합의가 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지의 위 소외회사 지분에 대한 피담보채권을 소멸시키기로 하는 합의까지 내포한 것이라고는 할 수 없는 것이다.

(3) 결국 이 사건 토지 중 816분의 640 지분에 관한 피고은행 명의의 근저당권설정등기가 피담보채권이 소멸하여 무효라고 판단한 원심판결은 채증법칙에 위반하여 적법한 증거가 없이 사실을 인정한 위법이 있고 ------원심판결을 파기환송하기로 하여 --



이는 공유의 형태가 단순공유 아닌 구분소유관계라고 하더라도 마찬가지이다.



★ 대법원 2014. 6. 26.선고 2012다25944 제3자이의
1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 구분소유하고 있는 특정 부분별로 독립한 필지로 분할되고 나아가 구분소유자 상호간에 지분이전등기를 하는 등으로 구분소유적 공유관계가 해소되더라도 그 근저당권은 종전의 구분소유적 공유지분의 비율대로 분할된 토지들 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고, 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 당연히 집중되는 것은 아니다.
원심이 같은 취지에서 근저당권자인 피고가 분할 전 화성시 장안면 00리 1330-24 임야 15,285㎡(이하 ‘분할 전 토지’라고 한다) 중 주식회사 00전광(이하 ‘00전광’이라고만 한다)의 지분에 근저당권을 설정할 당시 구분소유적 공유관계의 존재를 알고 있었다거나 장차 공유물분할이 있을 것이라는 점을 알고 있었다는 사정만으로 00전광이 특정하여 구분소유하고 있던 분할 후의 화성시 장안면 00리 1330-34 공장용지 3,425㎡ 부분에 대하여만 위 근저당권의 효력이 미친다고 볼 수 없다는 이유로 위 근저당권에 기한 원심 별지 제2목록 기재 부동산에 대한 이 사건 임의경매의 불허를 구하는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분에 설정된 근저당권과 그 목적물에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.



필자는 이 의뢰인에게 이런 법리를 설명한 후 분할된 의뢰인 토지상에 전사된 다른 공유자들의 하자는 현행 법리상 어쩔 수 없는 현상이기 때문에, 분할된 의뢰인 토지상에 등재된 저당권자 등에게 저당권 등을 말소청구할 권리는 없다는 점과 함께, 이러한 상황을 야기한 다른 공유자들에 대해 정리를 촉구한 후 이를 압박하거나 향후 발생할 수 있는 손해배상의 상황에 대비하는 차원에서 다른 공유자들의 재산에 가압류조치하는 방안을 제시하였다.
분할 전 토지상의 다른 공유 지분에 대해 이루어진 수많은 압류, 저당권 등이 분할된 의뢰인의 토지에도 전사될 수 있다는 법리를 미리 알았다면 차라리 경매분할되는 것이 더 나을 수 있었는데, 그럼에도 불구하고 굳이 항소하여 현물분할을 받은 결과에 대해 망연자실하면서 이런 법리에 대해 아무런 설명을 해주지 않은 기존 소송대리인을 원망하는 의뢰인의 표정이 기억에서 잊혀지지 않는다. -이상-



※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.


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