누가 미등기건물 철거소송의 피고인가.

1. 개설

등기된 건물은 등기부상 소유자를 상대로 철거를 구하면 된다. 문제는 미등기된 경우이다.

미등기건물은 원시취득자를 피고로 한다. 일반건물과 집합건물에서 원시취득자가 차이가 있다.

소유자를 정확히 파악하기가 어렵다면 일단 예상되는 소유자 모두를 피고로 삼아 소송을 제기하고 재판과정에서 소유자로 확인되지 않는 자는 취하를 하거나 패소 판결을 받는 것이 안전하다.

2. 미준공건물

미준공건물에 대한 경매에 있어서는 일반건물로 보아야 하는지, 아니면 구분건물로 보아야 하는지에 따라 원시취득자가 달라지므로 주의하여야 한다.

미준공건물의 경우에는 사실관계가 명확히 드러나야 피고를 특정할 수 있다. 원시취득자를 상대로 소송을 하여야 하는데, 원시취득자를 탐문하는 것이 쉽지 않다. 엉뚱한 사람을 피고로 하여 소송을 제기하였다가 기각되는 경우가 많다.

따라서 낙찰자로서는 미준공건물의 건축주는 물론 시공회사, 기타 소유자라고 볼 만한 사람을 모두를 피고로 잡아 소송을 제기하고, 소송을 진행하면서 피고들의 답변에 따라 소유와 무관한 자에 대해서는 소를 취하하는 방법으로 대응하여야 할 것이다.

가. 일반건물 원시취득자
일반건물의 경우에는 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위해서는 ‘최소한의 기둥과 지붕, 그리고 주벽’이 이루어지면 된다는 것은 대법원의 확고한 입장이다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결).

① 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건축한 경우
수급인이 자기의 노력과 출재로 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 귀속된다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카11401 판결, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2009다67443 판결). 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다24804 판결).

소유권 귀속에 관한 특약은 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로도 된다. 즉, 공사도급계약서에 의하면, 공사대금 지불은 공사 후 기성고에 의하여 도급인이 검수 후 지불하기로 하였고, 기성고에 따라 부분 불을 하고 도급인이 인도를 받은 부분에 대한 위험부담은 공사가 완성되어 전부 인도를 받을 때까지 수급인이 지기로 약정하였으며, 도급인은 공사의 기성고에 맞추어 수급인에게 공사대금의 95%에 이르는 금액을 이미 지급한 경우라면, 도급인과 수급인 사이에는 공사도급계약 당시부터 완성된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다(대법원 1994. 12. 9.자 94마2089 결정).

② 하도급과 소유권 귀속
도급인과 수급인의 의사는 물론 하수급인의 의사까지도 종합적으로 고려하여 소유권 귀속을 정하여야 한다는 견해가 있다.

대법원은 하수급인은 도급인과 수급인의 소유권 귀속에 관한 약정에 따라야 하는 것으로 보고 있다. 즉, 도급인과 수급인 사이의 공사도급계약에 있어서 수급인의 비용으로 신축하여 도급인에게 소유권을 귀속시키기로 특약을 하고 수급인(하도급인)과 하수급인 사이에 하도급계약을 체결함에 있어 원도급계약상의 위 특약에 저촉되는 약정을 한 바 없고 이에 대한 이의 제기가 없었다면 하수급인도 위 특약의 효력을 승인한 것으로 보아야 한다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카11401 판결).

또한 도급인이 수급인에게 공사를 도급함에 있어 수급인은 도급인의 승인이 없이는 공사의 어떠한 부분도 하도급을 시킬 수 없도록 약정하였음에도 수급인이 도급인의 승인을 받지 아니하고 제3자에게 공사의 일부씩을 하도급 하였고, 도급인과 수급인의 사이에 신축 건축물의 소유권을 도급인에 귀속시키기로 하는 합의가 있었다면, 설사 그 제3자가 자신의 자재와 노력을 들여 하도급 받은 공사를 하였다 하더라도 원도급인에 대한 관계에 있어서는 수급인이 직접 공사를 시행한 경우와 마찬가지로 그 공사로 신축한 건축물의 소유권은 당연히 도급인에 귀속한다(대법원 1994. 12. 9.자 94마2089 결정).

③ 건축주가 공사를 하던 중 중단되고, 제3자가 이를 인도받아 나머지 공사를 완공한 경우
종전 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되고 그 후에 신 건축주가 미완성건물을 양수하여 공사를 계속하는 경우에 통상적으로는 위 양도·양수 과정에서 종전 건축주가 미완성건물에 대한 자신의 권리를 모두 포기하거나 이를 신 건축주에게 양도하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 성립한 것으로 인정되는 경우가 많고, 그러한 경우에는 위와 같은 문제가 발생하지 않을 것이다.

위와 같은 합의가 부존재할 경우에 민법상 첨부 규정에 따른다. 아래에서 B는 이미 건물로 성립한 부동산에 부합시킨 것이다(일반건물일 경우이다). 즉, 공사가 중단된 시점에서 미완성건물이 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다.(상세사항은 “진짜경매 명도소송·법정지상권·유치권” 책 참고)
공사 중단 당시의 건물상태를 기준으로(건축허가 10층 건물)
건물상태
원시취득자
○건축주 “갑” 사회 통념상 독립한 건물 ×
▶건물소유권은 미성립, 축조 중인 것은 토지의 부합물로서 토지주가 소유
○이를 A가 인수하여 1층 완성, 그 후 부도
▶A(건축주 “갑”은 어느 정도 비용투자된 것을 A에게 부당이득금 청구 가능)
○이를 B가 인수하여 10층 완성
▶이 경우도 구분소유권이 성립하지 않으면 A가 원시취득(B는 등기를 하면 취득)
※만일 구분소유권이 성립하면 최종 완성한 B가 원시취득

나. 구분건물 원시취득자
그런데 대법원은 일반건물이 아닌 구분건물이라고 하기 위해서는 ① 객관적ㆍ물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, ② 구분된 건물부분이 구조상ㆍ이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, ③ 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결).

그런데 여기서 ①, ②의 요건과 관련하여 대법원은 계획한 최종 층수까지 완성되어야 하는지에 대해 다소 엇갈리는 듯 판시하였고, 다만, 전원합의체 판결은 “1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적ㆍ물리적으로 완성되면”이라는 표현과, “원심은 2003. 9. 4.부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 ○○아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점,”이라는 표현을 사용하여, 간접적으로는 최소한 최종층수까지 골조, 주벽, 기둥이 완성되어야 구분소유권이 성립한다고 볼 여지는 충분하다.

그런데 이후 위 전원합의체 판결을 인용한 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결에서는 명백하게 최소한 건축허가 받은 대로의 전체 층수에 대해 골조공사는 이루어져야 한다고 판시하고 있음을 유의하여야 한다. 특히 일부 완성을 부인한 대법원 2004다67691판결을 인용하고 있기도 하다.(상세사항은 “진짜경매 명도소송·법정지상권·유치권” 책 참고)


다. 미준공건물의 매매 시 : 양수인이 피고
위와 같이 미준공건물이 원시취득자로부터 제3자에게 매각된 경우 누구를 상대로 건물철거를 하여야 하는지가 문제된다.

미준공건물의 신축은 법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이므로 신축자가 등기 없이 소유권을 원시취득 한다. 그리고 이를 양도하는 경우에는 등기 없이 물권행위 및 인도에 의하여 소유권을 이전할 수 없다 할 것인바, 점유자가 무허가건물의 신축자로부터 이를 매수하여 인도받아 점유하고 있다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없고, 신축자가 법률상의 처분권한을 상실하였다고 할 수 없다(대법원 1997. 11. 28. 선고 95다43594 판결). 즉, 미등기 건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 현행법상 사실상의 소유권이라거나 소유권에 준하는 사용·수익·처분권이라는 어떤 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조).”고 판시하고 있다(동지 대법원 2016. 7. 29. 선고 2016다214483, 214490).

위 판시 취지대로라면 미준공건물이 양도되었다고 하더라도 소유권은 원시취득자에게 유보되어 있으므로, 토지소유자는 원시취득자를 상대로 건물철거소송을 하여야 하는 것이 이론적으로 일관성이 있다.

그러나 주의하여야 할 것은 우리 대법원은 미준공건물의 철거의무에 대하여는 위 이론과는 다르게 판시하고 있다.

대법원은 “건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자에게만 그 철거처분권이 있으나 미등기건물을 그 소유권의 원시취득자로부터 양도받아 점유 중에 있는 자는 비록 소유권 취득 등기를 하지 못하였다고 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 점유 중인 건물을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다. 건물점유자가 건물의 원시취득자에게 그 건물에 관한 유치권이 있다고 하더라도 그 건물의 존재와 점유가 토지소유자에게 불법행위가 되고 있다면 그 유치권으로 토지소유자에게 대항할 수 없다.”라고 판시하고 있다(대법원 1989. 2. 14. 선고 87다카3073 판결).

즉, 타인의 토지 위에 건립된 건물이 미등기이고 그 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무는 그 건물을 법률상, 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 양수인이다. 이 점 주의하여야 할 것이다.

3. 건물공유자 중 일부만을 상대로 한 철거청구의 경우

건물의 공유자(예컨대 건물의 공동상속인들)들이 부담하는 철거의무는 성질상 불가분채무이다. 따라서 각 공유자가 건물 전체에 대한 철거의무를 부담한다. 대법원도 “공동상속인들의 건물철거의무는 그 성질상 불가분채무라고 할 것이고 각자 그 지분의 한도 내에서 건물 전체에 대한 철거의무를 지는 것이다.”라고 판시하고 있다(대법원 1980. 6. 24. 선고 80다756 판결).

다만 각 공유자가 자기의 지분 한도 내에서 위와 같은 의무를 부담하는 것이므로 공유자 전원을 피고로 삼지 않고 그 중 일부만을 피고로 하여서도 건물 전체의 철거를 청구할 수 있다. 그러나 일부 공유자만을 상대로 한 경우에는 다른 공유자에 대한 별도의 집행권원이 추가되지 않는 한 그 판결만으로써는 철거의 집행을 할 수 없다.

따라서 철거를 청구할 때는 필히 공유자 전원을 피고로 잡아야 할 것이다.

4. 점유자는 퇴거청구

건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지 소유자가 건물소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 상황에서 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있는 경우, 토지소유자가 건물 점유자에 대하여 퇴거청구를 할 수 있다. 이 경우 그 건물점유자가 대항력 있는 임차인인 경우라도 위 퇴거청구에 대항할 수 없다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결).
[진짜경매 명도소송·법정지상권·유치권] 책 참고, [법무법인 강산]



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