기존 영업에 대한 폐업신고 지체로 후속 영업신고나 허가에 지장을 초래하게 되면서 법적 분쟁으로 이어지는 경우가 많다. 기존 영업에 대한 폐업신고가 지체되면 실무상으로 동일한 공간에 대해서는 신규 영업의 신고나 허가가 제한된다. 동일한 공간의 중복영업 인허가 제한이라는 차원에서, 아직 폐업신고가 이루어지지 않고 있는 공간에 대해서는 기존영업이 아직 종료되지 않은 상태로 해석하는 것이 행정실무이기 때문이다.


★ 공중위생관리법 제3조(공중위생영업의 신고 및 폐업신고)
① 공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)에게 신고하여야 한다. 보건복지부령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.
② 제1항의 규정에 의하여 공중위생영업의 신고를 한 자(이하 "공중위생영업자"라 한다)는 공중위생영업을 폐업한 날부터 20일 이내에 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 다만, 제11조에 따른 영업정지 등의 기간 중에는 폐업신고를 할 수 없다

★ 식품위생법 제37조(영업허가 등)
① 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다.
② 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제1항에 따른 영업허가를 하는 때에는 필요한 조건을 붙일 수 있다.
③ 제1항에 따라 영업허가를 받은 자가 폐업하거나 허가받은 사항 중 같은 항 후단의 중요한 사항을 제외한 경미한 사항을 변경할 때에는 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다


이로 인해 발생할 수 있는 법적인 문제에 대해 다각도로 살펴보고자 한다.

우선, 임대차관계에서 임차인의 폐업신고 지체는 임대인에 대한 원상회복 불이행으로 인정된다.


★ 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다34903 판결 [건물명도]
임대차종료로 인한 임차인의 원상회복의무에는 임차인이 사용하고 있던 부동산의 점유를 임대인에게 이전하는 것은 물론 임대인이 임대 당시의 부동산 용도에 맞게 다시 사용할 수 있도록 협력할 의무도 포함한다. 따라서 임대인 또는 그 승낙을 받은 제3자가 임차건물 부분에서 다시 영업허가를 받는 데 방해가 되지 않도록 임차인은 임차건물 부분에서의 영업허가에 대하여 폐업신고절차를 이행할 의무가 있다.


그렇다면, 폐업신고를 게을리한 사람은 의무 불이행에 따른 손해배상책임을 부담하게 되는데, 그 액수에 대해서는 논란이 있을 수 있다. 폐업신고가 지체된 기간 전부의 임대료 상당을 모두 배상해야 하는 것일까? 답은 간단치 않다. 폐업신고가 지체되는 기간 동안 다른 영업신고나 허가가 반드시 불가하지는 않기 때문이다.


★ 대법원 2017. 5. 30.선고 2017두34087 숙박업영업신고증교부의무 부작위위법확인

☞ 건물 양수인의 숙박업신고를 거부한 속초시장을 상대로 한 행정소송에서, 기존 관행의 논리대로 속초시장의 불수리처분을 위법하지 않다고 판단한 원심에 대해 대법원은 원심결론에 수긍하는 판단을 했지만, 이유설시 과정에서 ‘동일한 장소에 기존 숙박업신고가 존재한다는 이유만으로 새로운 숙박업신고를 불수리하는 것은 적법하지 못하다’는 점을 분명히 함

1. 공중위생관리법(이하 ‘법’이라 한다)은 제3조 제1항에서 “공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장․군수․구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)에게 신고하여야 한다. 보건복지부령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.”라고 정하면서, 제2조 제1항에서 공중위생영업의 하나로 “숙박업이라 함은 손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설 및 설비 등의 서비스를 제공하는 영업을 말한다.”라고 정하고 있으며(제2호 본문), 제4조에서 공중위생영업자는 그 이용자에게 건강상 위해요인이 발생하지 않도록 영업관련 시설 및 설비를 위생적이고 안전하게 관리하여야 한다고 하면서(제1항), 그 위생관리기준 등 건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항을 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있다(제7항).
이에 따라 공중위생관리법 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다)은 제2조 [별표 1] 공중위생영업의 종류별 시설 및 설비기준에서 “공중위생영업장은 독립된 장소이거나 공중위생영업 외의 용도로 사용되는 시설 및 설비와 분리되어야 한다.”라고 정하고(Ⅰ. 일반기준), 제7조 [별표 4] 공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등에서 숙박업자의 객실․접객대․로비시설․복도․계단 등에 대한 소독의무[1.가.(1)항], 객실․접객대 및 로비시설의 조명도 기준[1.가.다.(3)항]을 제시하면서 “숙박영업자는 업소 내에 숙박업신고증을, 접객대에 숙박요금표를 각각 게시하여야 한다.”라고 정하고 있다[1. 라.(1)항]. 한편 시행규칙 제3조의2 제1항은 법 제3조제1항 후단에 따라 변경신고를 해야 하는 사항을 정하고 있는데, 그중 영업장 면적 변경에 관하여는 “신고한 영업장 면적의 3분의 1 이상의 증감”(제3호)을 변경신고 대상으로 정하고 있다.
숙박업은 손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설과 설비 등의 서비스를 제공하는 것이다. 공중위생법령의 문언, 체계와 목적에 비추어 보면, 숙박업을 하고자 하는 자는 위 법령에 정해진 소독이나 조명기준 등이 정해진 객실․접객대․로비시설 등을 다른 용도의 시설 등과 분리되도록 갖춤으로써 그곳에 숙박하고자 하는 손님이나 위생관리 등을 감독하는 행정청으로 하여금 해당 시설의 영업주체를 분명히 인식할 수 있도록 해야 한다.
숙박업을 하고자 하는 자가 법령이 정하는 시설과 설비를 갖추고 행정청에 신고를 하면, 행정청은 공중위생법령의 위 규정에 따라 원칙적으로 이를 수리하여야 한다. 행정청이 법령이 정한 요건 이외의 사유를 들어 수리를 거부하는 것은 위 법령의 목적에 비추어 이를 거부해야 할 중대한 공익상의 필요가 있다는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한한다.
이러한 법리는 이미 다른 사람 명의로 숙박업 신고가 되어 있는 시설 등의 전부 또는 일부에서 새로 숙박업을 하고자 하는 자가 신고를 한 경우에도 마찬가지이다. 기존에 다른 사람이 숙박업 신고를 한 적이 있더라도 새로 숙박업을 하려는 자가 그 시설 등의 소유권 등 정당한 사용권한을 취득하여 법령에서 정한 요건을 갖추어 신고하였다면, 행정청으로서는 특별한 사정이 없는 한 이를 수리하여야 하고, 단지 해당 시설 등에 관한 기존의 숙박업 신고가 외관상 남아있다는 이유만으로 이를 거부할 수 없다. 위에서 보았듯이 시행규칙 제3조의2 제1항 제3호에 따라 신고된 영업장 면적의 3분의 1 이상이 증감된 경우가 아니라면 숙박업자에게는 변경신고를 할 의무조차 없다. 기존의 숙박업자가 임의로 영업장에 관한 변경신고를 하지 않는 이상 그 시설 등의 사용권한을 취득한 자로서는 그 외관을 제거할 마땅한 수단을 찾기도 어렵다. 이 점에서도 위와 같은 해석이 정당하다고 볼 수 있다.

2. 원심이 일부 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
(1) 원고는 2014. 7. 15. 이 사건 콘도미니엄 건물(이하 ‘이 사건 숙박시설’이라 한다)의 객실 중 주식회사 현대스카이리조트가 소유하였던 4개의 객실(이하 ‘이 사건 객실’이라 한다)의 소유권을 취득한 다음, 2015. 4. 17. 피고에게 이 사건 객실만을 이용하여 숙박업 영업을 하겠다고 신고하였다(이하 ‘이 사건 신고’라 한다).
(2) 피고는 2015. 4. 27. 원고에게, ① 이 사건 객실은 이미 관광숙박업소로 신고되었으므로 이 사건 신고는 중복신고에 해당하고, ② 이 사건 객실은 시행규칙상 ”독립된 장소이거나 공중위생영업 외에 용도로 사용되는 시설 및 설비와 분리되어야 한다.“라는 규정을 충족하지 못한다는 등의 사유로 이 사건 신고의 수리를 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
원심은 이러한 사실관계를 기초로, 동일한 시설 및 설비에 대하여 중복된 영업신고는 허용되지 않으며, 이처럼 해석하지 않으면 하나의 숙박업 시설 및 설비에 대해 복수의 숙박업 신고가 이루어지게 되어, 행정청으로서는 누가 해당 시설 및 설비에 대한 위생관리, 안전 확보 등의 책임을 부담하는지 알기 어렵게 되고 결국 공중위생관리법령상의 목적 달성에 상당한 지장을 초래한다고 판단하였다.

3. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고로서는 원고가 이 사건 숙박시설 중 소유권을 취득한 이 사건 객실, 접객대와 로비시설 등을 독립된 장소에 설치하거나 다른 용도의 시설 등과 분리되도록 갖추어 해당 시설의 영업주체를 분명히 인식할 수 있는 내용으로 신고하였다면 원칙적으로 이를 수리하여야 하고, 단지 기존에 관광숙박업소로 신고되어 있다는 사유를 들어 이를 거부할 수는 없다. 따라서 원심이 이 사건 객실에 관하여 중복된 영업신고라는 이유만으로 그 신고가 허용되지 않는다고 판단한 점에서는 숙박업 신고의 수리요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
그러나 원고는 단지 이 사건 객실만을 이용하여 숙박업을 하겠다고 신고하였을 뿐 객실․접객대․로비시설 등을 다른 용도의 시설 등과 분리되도록 갖춤으로써 해당 시설의 영업주체를 분명히 인식할 수 있는 내용으로 신고하였다고 볼 아무런 자료가 없다. 이 점을 고려하면 원심이 ‘행정청으로서는 누가 해당 시설 등에 대한 위생관리 등의 책임을 부담하는지 알기 어렵게 되어 공중위생관리법령상의 목적 달성에 상당한 지장을 초래한다’고 판단한 부분은 이러한 취지가 포함된 것으로 이해할 수 있다.
결국 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 숙박업 영업신고의 법적 성질, 이 사건 처분의 위헌․위법성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.


위 판결에 따르면, 기존 폐업신고가 지체되는 과정에서도 적법한 요건을 갖춘 신고나 영업허가신청에 대해서는 행정관청이 이를 거부할 수 없게 된다. 그럼에도 불구하고 행정관청이 신고나 허가를 받아주지 않았다면, 이로 인해 건물주가 입은 손해는 폐업신고 지체만이 아니라 행정관청의 위법한 행정이 겹쳐서 발생한 것으로 판단될 수 있다. 하지만, 그렇다고 하더라도 폐업신고를 지체한 사람에 대해서는 행정관청과 공동불법행위라는 논리로 (행정관청과의 부진정연대책임으로) 신규 신고나 허가가 불허된 기간 전부의 책임을 부담할 가능성이 더 크다고 본다(지체된 시점으로부터 건물주가 신규신고나 허가를 준비할 수 있었던 기간까지의 기간에 국한하여 책임을 부담한다는 반대 견해도 가능할 수 있다).


★ 대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카12035호
임차인에게 임대차 종료로 인한 원상회복의무가 있는데도 이를 지체한 경우 이로 인하여 임대인이 입은 손해는 이행지체일로부터 임대인이 실제로 자신의 비용으로 원상회복을 완료한 날까지의 임대료 상당액이 아니라 임대인 스스로 원상회복을 할 수 있었던 기간까지의 임대료 상당액이다


한편, 임차인의 폐업신고 지체에 대하여 임대인의 보증금반환 동시이행항변은 가능할 수 있을까? 이에 대해서는 다음과 같은 판결을 참고해 볼 수 있을 것이다.


★ 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다34697 판결
[1] 동시이행의 항변권은 근본적으로 공평의 관념에 따라 인정되는 것인데, 임차인이 불이행한 원상회복의무가 사소한 부분이고 그로 인한 손해배상액 역시 근소한 금액인 경우에까지 임대인이 그를 이유로, 임차인이 그 원상회복의무를 이행할 때까지, 혹은 임대인이 현실로 목적물의 명도를 받을 때까지 원상회복의무 불이행으로 인한 손해배상액 부분을 넘어서서 거액의 잔존 임대차보증금 전액에 대하여 그 반환을 거부할 수 있다고 하는 것은 오히려 공평의 관념에 반하는 것이 되어 부당하고, 그와 같은 임대인의 동시이행의 항변은 신의칙에 반하는 것이 되어 허용할 수 없다.

[2] 임차인이 금 326,000원이 소요되는 전기시설의 원상회복을 하지 아니한 채 건물의 명도 이행을 제공한 경우, 임대인이 이를 이유로 금 125,226,670원의 잔존 임대차보증금 전액의 반환을 거부할 동시이행의 항변권을 행사할 수 없다고 한 사례.


판례상 폐업신고 불이행은 임대인에 대한 원상회복의무를 다하지 않은 것이고, 이는 사소하지 않은 중요 부분에 대한 것이니만큼 공평의 원칙상 지체가 계속되는 동안에는 보증금반환과 동시이행항변이 가능할 수 있다. 이를 통해 임대인은 연체이자 부담 등에서 벗어날 수 있다.

한편, 폐업신고를 다하지 않은 사람에 대해 손해배상을 통한 간접적 청구에 그치지 않고, 폐업신고절차 이행을 구하는 직접적 청구도 가능할 수 있다.


★ 서울남부지방법원 2008. 4. 17. 선고 2007나7091 판결[건물명도]

【주 문】
피고는 원고들에게 별지 영업허가내역 기재 영업허가에 관하여 폐업신고절차를 이행하라.

【이 유】
---살피건대, 갑제11호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더해보면 피고는 앞의 조정 성립 전인 2002. 9.경 위 임차부분에서 상호를 ‘ (상호 2 생략)’으로 바꾸고 별지 영업허가내역 기재 영업허가에 기하여 유흥음식점 영업을 해오고 있는 사실을 인정할 수 있는데, 임대차종료로 인한 임차인의 원상회복의무는 임차인이 사용하고 있던 부동산의 점유를 임대인에게 이전하는 것은 물론 임대인이 임대 당시의 부동산 용도에 맞게 다시 사용할 수 있도록 협력할 의무도 포함한다 할 것이고, 따라서 피고로서는 임대인인 원고들 또는 원고들의 승낙 아래 제3자가 위 임차부분에서 다시 영업허가를 받는 데에 방해되지 않도록 원고들에게 피고 명의의 별지 영업허가내역 기재 영업허가에 관하여 폐업신고절차를 이행할 의무가 있다.


※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.


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