수용권 행사 어려워진다.

사업인정(의제)시 중앙토지수용위원회와 사전협의

가. 사전 협의
2018. 12. 7. 토지보상법이 개정되면서 사업인정이나 사업인정 의제시에 중앙토지수용위원회와 사전협의를 하도록 제도가 법이 바뀌었다.

(1) 사업인정 시 협의의무
국토교통부장관은 사업인정을 하고자 하는 때에는 관계 중앙행정기관의 장 및 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 및 제49조에 따른 중앙토지수용위원회와 협의하여야 한다(법 제21조 전단).

2018. 12. 7. 중앙토지수용위원회와 협의하도록 토지보상법이 개정되었다. 법 개정 전에는 중앙토지수용위원회와 협의하여야 하는 것이 아니라 의견청취를 하도록 하였다.

생각건대, 전문성을 가진 중앙토지수용위원회와 협의하도록 한 개정은 매우 타당하다고 본다. 그리고 중앙토지수용위원회는 사업시행자가 협의를 하지 않거나, 협의 시 중앙토지수용위원회가 제시한 의견을 사업시행자가 지키지 않을 경우에는 재결권한이 중앙토지수용위원회에 있을 경우에는 수용재결신청 각하하여야 하고, 재결권한이 지방토지수용위원회에 있을 경우에는 지방토지수용위원회가 각하하도록 운용하여야 한다고 본다.

나아가 뒤에서 보는 공익성 판단기준 중 특히 사업시행자의 사업수행 능력은 사업인정이나 사업인정의제단계에서는 판별이 어렵고 그 이후 실세 수용재결 시에 판별이 가능한 경우가 많다. 그런데 재결은 기속행위이고, 토지수용위원회는 행정쟁송에 의하여 사업인정이 취소되지 않는 한 그 기능상 사업인정 자체를 무의미하게 하는, 즉 사업의 시행이 불가능하게 되는 것과 같은 재결을 행할 수는 없다(1994. 12. 15. 선고 93누19375)고 하므로, 이에 대한 보완책이 필요하다. 그런 의미에서 중앙토지수용위원회운영규정 제15조제5호는 주택재개발사업의 경우 수용재결신청에 대한 심리는 관리처분계획인가 후에 한다고 하는바, 매우 타당한 보완책이다.

(2) 사업인정의제 시 중앙토지수용위원회와 협의의무
별표에 규정된 법률에 따라 사업인정이 있는 것으로 의제되는 공익사업의 허가·인가·승인권자 등은 사업인정이 의제되는 지구지정·사업계획승인 등을 하려는 경우 제1항에 따라 제49조에 따른 중앙토지수용위원회와 협의하여야 한다(법 제21조제1항 및 제2항).

따라서 주택재개발사업조합의 경우 사업시행인가시에 중앙토지수용위원회와 사전협의를 하여야만 사업시행인가가 나는 것이다. 따라서 전문성이 없는 용역업체(특히 변호사가 아닌 자에게 용역 발주는 배임죄와 변호사법 위반죄로 고소를 당한다)에게 수용재결 용역을 맡기면 안된다.

(3) 중앙토지수용위원회 협의방법
① 협의시 검토사항
중앙토지수용위원회는 제1항 또는 제2항에 따라 협의를 요청받은 경우 사업인정에 이해관계가 있는 자에 대한 의견 수렴 절차 이행 여부, 허가·인가·승인대상 사업의 공공성, 수용의 필요성, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 검토하여야 한다(법 제21조제3항).

② 현지조사 및 자료제출요구
중앙토지수용위원회는 제3항의 검토를 위하여 필요한 경우 관계 전문기관이나 전문가에게 현지조사를 의뢰하거나 그 의견을 들을 수 있고, 관계 행정기관의 장에게 관련 자료의 제출을 요청할 수 있다(법 제21조제4항). <2018. 12. 7. 신설>

③ 검토 후 자료 등 보완 요청
중앙토지수용위원회는 제3항의 사항을 검토한 결과 자료 등을 보완할 필요가 있는 경우에는 해당 허가·인가·승인권자에게 14일 이내의 기간을 정하여 보완을 요청할 수 있다. 이 경우 그 기간은 제5항의 기간에 산입하지 아니한다(법 제21조제7항). <2018. 12. 7. 신설>

④ 협의기간
중앙토지수용위원회는 제1항 또는 제2항에 따라 협의를 요청받은 날부터 30일 이내에 의견을 제시하여야 한다. 다만, 그 기간 내에 의견을 제시하기 어려운 경우에는 한 차례에 한하여 30일의 범위에서 그 기간을 연장할 수 있다(법 제21조제5항). <2018. 12. 7. 신설>

중앙토지수용위원회가 제5항에서 정한 기간 이내에 의견을 제시하지 아니하는 경우에는 협의가 완료된 것으로 본다(법 제21조제7항). <2018. 12. 7. 신설>

⑤ 그 밖의 사항
그 밖에 제1항과 제2항의 협의에 관한 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다(안 제21조제8항 신설).

(4) 경과규정
법 제21조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 제20조에 따른 사업인정을 하거나 관계 법률에 따라 사업인정이 의제되는 지구지정ㆍ사업계획승인 등을 하는 경우부터 적용한다(부칙 제3조).

나. 중토위 공익성 판단기준
(1) 공익사업을 수행할 의사와 능력 여부
해당 공익사업을 수행하여 공익을 실현할 의사나 능력이 없는 자에게 타인의 재산권을 공권력적·강제적으로 박탈할 수 있는 수용권을 설정하여 줄 수는 없으므로, 사업시행자에게 해당 공익사업을 수행할 의사와 능력이 있어야 한다는 것도 사업인정의 한 요건이라고 보아야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두1051 판결).

따라서 수용을 당하지 않으려는 토지소유자로서는 이해관계인 의견청취 절차에서 사업시행자가 공익사업을 수행할 의사와 능력이 없다는 점을 피력하여야 할 것이다.

(2) 법령목적, 상위계획, 지침, 절차 등에 부합 여부
대법원은 “행정청이 도시계획시설인 유원지를 설치하는 도시계획시설사업에 관한 실시계획을 인가하려면, 실시계획에서 설치하고자 하는 시설이 국토계획법령상 유원지의 개념인 ‘주로 주민의 복지향상에 기여하기 위하여 설치하는 오락과 휴양을 위한 시설’에 해당하고, 실시계획이 국토계획법령이 정한 도시계획시설(유원지)의 결정·구조 및 설치의 기준에 적합하여야 한다.”라고 한다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2011두3746 판결).

(3) 영업이 수반되는 경우 대중성·개방성이 있는 지 여부
‘공익성’의 정도를 판단함에 있어서는 공용수용을 허용하고 있는 개별법의 입법목적, 사업내용, 사업이 입법목적에 이바지 하는 정도는 물론, 특히 그 사업이 대중을 상대로 하는 영업인 경우에는 그 사업 시설에 대한 대중의 이용ㆍ접근가능성도 아울러 고려하여야 한다(헌법재판소 2014. 10. 30 자 2011헌바129 결정).

(4) 공익의 우월성 여부
‘필요성’이 인정되기 위해서는 공용수용을 통하여 달성하려는 공익과 그로 인하여 재산권을 침해당하는 사인의 이익 사이의 형량에서 사인의 재산권침해를 정당화할 정도의 공익의 우월성이 인정되어야 하며, 사업시행자가 사인인 경우에는 그 사업 시행으로 획득할 수 있는 공익이 현저히 해태되지 않도록 보장하는 제도적 규율도 갖추어져 있어야 한다(헌법재판소 2014. 10. 30 자 2011헌바129 결정).

(5) 구체적이고 합리적인 계획인지 여부
토지수용을 위한 사업인정은 단순한 확인행위가 아니라 형성행위이고 당해 사업이 비록 토지를 수용할 수 있는 사업에 해당된다 하더라도 행정청으로서는 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지의 여부를 모든 사정을 참작하여 구체적으로 판단하여야 하는 것이므로 사업인정의 여부는 행정청의 재량에 속한다(대법원 1992. 11. 13. 선고 92누596 판결).

(6) 수용방식으로 사업을 진행할 필요성 여부
사업의 규모, 성격, 전체 일정 등을 감안할 때 사업을 조기에 도모할 필요가 있거나 사업을 조기 시행하지 않더라도 현재 시점에서 사업인정(의제)을 할 상당한 이유가 있는지 여부에 대하여 그 타당성을 구체적으로 확인하는 것이 필요하다. 이 경우 국가, 지자체 등 행정기관에서 사업의 조기 추진 및 완성을 요구하는 경우 필요성 판단에서 고려될 수 있다.

헌법재판소는 “재산권 수용에 있어 요구되는 공공필요성과 관련하여 살펴본다면 체육시설은 시민들이 손쉽게 이용할 수 있는 시설에서부터 그 시설 이용에 일정한 경제적 제한이 존재하는 시설, 시설이용비용의 다과와는 관계없이 그 자체 공익목적을 위하여 설치된 시설 등에 이르기까지 상당히 넓은 범위에 걸쳐 있다. 따라서 그 자체로 공공필요성이 인정되는 교통시설이나 수도ㆍ전기ㆍ가스공급설비 등 국토계획법상의 다른 기반시설과는 달리, 기반시설로서의 체육시설의 종류와 범위를 대통령령에 위임하기 위해서는, 체육시설 중 공공필요성이 인정되는 범위로 한정해 두어야 한다.”라고 한다(헌법재판소 2011. 6. 30 자 2008헌바166 결정).

(7) 수용대상 및 범위가 적정한지 여부
공용수용은 공익사업을 위하여 타인의 특정한 재산권을 법률의 힘에 의하여 강제적으로 취득하는 것이므로 수용할 목적물의 범위는 원칙적으로 사업을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 한다(대법원 1987. 9. 8. 선고 87누395 판결).

민간 시행자인 경우 사업 목적 및 성격, 추진 일정 등을 제반 사항을 감안하여 수용외의 협의취득방식으로도 대상 사업의 공익 목적 달성이 가능한지 검토한다.

(8) 사업 후 지속적 공익관리 가능 여부
민간기업이 시행자인 경우 및 SOC형태의 사업시행자(민관공동사업 포함)인 경우에 ① 사업시행자 지정 후 사업을 착수하지 않고 사업이 지연되거나, ② 사업에는 착수하였으나 사업진행 중 사업 시행 의사나 능력을 상실하거나, ③ 사업진행 중 분쟁이 발생하거나 발생할 우려가 있거나 또는 ④ 준공 후 사업의 지속관리가 필요함에도 그 책임소재가 없어질 가능성이 있는지 검토(SPC 청산 등)한다.

대법원은 “사업인정처분이 이미 실행된 공익사업의 유지를 위한 것이라는 이유만으로 당연히 위법하다고 할 수 없다.”라고 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두14670 판결).

2. 보상협의회 개최

의무적 보상협의회 개최대상 사업이면 반드시 보상협의회를 거쳐야 한다. 최근 토지수용위원회는 보상협의회 개최 여부를 실질적으로 판단하고 있는 경향이다. 따라서 사업시행자는 매우 주의하여야 한다.

3. 변호사법 위반

「도시 및 주거환경정비법」에 따른 정비사업을 시행함에 있어서 조합은 법에 정하여진 기관인 LH공사, 지방공사, 한국감정원 등에게만 위탁이 가능하고, 그 외 변호사를 제외한 자에게 위탁하는 것은 불가하고, 이는 변호사법 위반이다.

**법무부 법무실 법무과 2012.09.07.
토지보상법에 규정한 위탁가능기관이 아님에도 비변호사가 수용재결과 관련된 재결신청서, 계약서 및 관계서류 작성, 재결신청, 재결에 대한 이의신청 등 법률업무를 하는 경우 변호사법에 위반될 여지가 있습니다. 다만, 개별 사건에 있어 변호사법위반 여부는 구체적 사실관계에 따라 수사기관이나 법원에 의하여 판단됨을 알려드립니다.

[법무법인 강산] [실무토지수용보상 책 참고]



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