전유부분과 분리된 대지지분의 처분금지를 알지 못하고 선의로 취득한 제3자는 보호되지만, 대법원은 “선의의 제3자” 범위를 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자로 보아서 좁게 해석하고 있다.




★ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성)
② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다.


★ 대법원 2009.6.23. 선고 2009다26145 판결 【소유권이전등기말소】
☞특정 조합원의 전유부분과 대지지분이 분리하여 낙찰된 후 전유부분을 취득한 사람이 대지지분을 취득한 자를 상대로 대지지분취득이 무효임을 이유로 하여 이전등기의 말소를 청구한 사안


---원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지 지분에 관하여 이미 이 사건 아파트의 소유를 위한 대지사용권이 성립한 후 개시된 강제경매절차는 무효이고 위 경매절차에서의 낙찰을 원인으로 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기도 무효라고 판단하면서도, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’는 ‘분리처분금지 제약의 존재를 알지 못하는 것’을 의미한다고 전제한 다음, 피고가 이 사건 토지 지분을 취득할 당시 등기부상 분리처분금지의 취지가 기재된 바 없고 법원의 경매절차에 참가한 피고로서는 이 사건 토지 지분을 적법한 경매목적물로 인식하였을 것이라는 사정을 고려하면 피고는 분리처분금지의 제약을 알지 못한 채 이 사건 토지 지분을 취득한 선의의 제3자로 인정되므로, 그 후 원고가 이 사건 아파트의 전유부분을 경매절차에서 취득함으로써 대지사용권까지 취득한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 선의의 제3자인 피고에게는 대항할 수 없다고 판단하여, 결국 이 사건 토지 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다.
그러나 앞서 본 바와 같이, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미하는 것인데, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정만에 기하여 피고를 선의의 제3자로 인정할 수는 없을 뿐만 아니라, 오히려 원심이 인정한 바와 같이 피고가 경매절차 진행 당시 등기부등본, 경매물건명세서, 현황조사보고서, 평가서 등을 통하여 이 사건 토지가 이 사건 아파트가 속한 집합건물의 대지로 사용되고 있음을 알았다면, 피고는 원고가 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자에 해당하지 않는다고 할 수 있다.
그렇다면, 원심판결에는 집합건물법 제20조 제3항의 ‘선의’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유에 관한 주장은 이유 있다.

☞ 원심판결(서울중앙지방법원 2008나27171) 중 관련 판시
-- 갑 제2, 3호증의 각 기재에 의하면 이 사건 토지 지분에 대하여 등기부상 분리처분금지의 취지가 기재된 바 없는 사실을 인정할 수 있고, 이에 더하여 법원의 경매절차에서 이 사건 토지 지분을 낙찰받은 피고로서는 이를 적법한 경매목적물로 인식하고 경매에 응하였을 것으로 봄이 상당하므로 위와 같은 사정을 모두 고려할 때 피고는 분리처분금지 금지의 제약을 알지 못한 채로 물권인 이 사건 토지 지분의 소유권을 취득한 자로서 위 법률규정에 따라 건물의 취득자인 원고 등에게 대항할 수 있다고 할 것이어서 피고의 항변은 이유 있다.
(다만, 피고는 위 경매절차 진행 당시 경매참여자들이 열람할 수 있었던 등기부등본, 경매물건명세서, 현황조사보고서, 평가서 등을 확인하여 별지 목록 기재 부동산 위에 아파트가 건립되어 있어 이 사건 토지 지분이 아파트의 대지로 사용되고 있음을 알았을 것으로 보이기는 하지만, 그러한 사정만으로는 피고가 이 사건 토지 지분이 전유부분과 분리처분할 수 없음을 알았다고 추정할 수 없다)


★대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결[대지권지분이전등기등]


[1] [다수의견] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.


[대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견] 구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.


[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다.


[3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.


[4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.


★ 대법원 2015. 10. 29.선고 2014다6107 지료등 판결

☞ 2000년 서울 종로구 국일관건물 분양과정에서 수분양자들에게 대지지분 없이 구분건물에 대한 이전등기만 하면서 대지소유권은 분양회사인 바이뉴테크먼트가 그대로 보유하는 대신에 구분 건물소유자인 수분양자들에게 40년간 무상으로 대지를 임대하는 특이한 약정을 체결하는데, 그 후 분양회사 명의로 남아있던 건물의 부지가 공매로 나오고 2009년 새로운 소유자가 이를 취득하게 되면서, 대지지분 없는 구분소유자를 상대로 지료청구소송 등 여러 건의 분쟁이 발생하게 되는 바, 이 판결은 다수의 분쟁 중 건물부지를 공매로 취득한 회사가 구분소유자 중 일부인 신탁회사를 상대로 지료, 부당이득반환청구를 한 사안( 1심에서 원고 승소, 2심에서 원고패소된 후 상고 기각)


1. 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여


가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호는 대지사용권을 ‘구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리’라고 정의하고 있는데, 집합건물법이 이와 같이 대지사용권에 대한 정의 규정을 두고 있는 이유는 집합건물법 제20조에 의하여 전유부분과 처분의 일체성이 인정되는 대지사용권의 범위를 명확하게 하기 위한 것이다. 따라서 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없는 집합건물법상의 대지사용권은 집합건물법 제2조 제6호가 정의하고 있는 권리, 즉 ‘구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지고 있는 권리’라고 할 것이고, 그 권리가 아닌 다른 권리를 구분소유자가 임의로 집합건물법상의 대지사용권으로 정할 수는 없다. 다만 집합건물법상의 대지사용권을 가진 구분소유자는 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 허용하는 규약 또는 공정증서를 작성하는 방법으로(집합건물법 제20조 제2항, 제4항, 제3조 제3항), 집합건물법상의 대지사용권 일부를 자신이 유보한 채 나머지 일부만 전유부분과 함께 이전하거나 또는 대지사용권의 전부를 자신이 유보하면서 그 이외의 권리를 전유부분의 매수인이 취득하도록 할 수 있다.


나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 주식회사 바이뉴테크먼트(이하 ‘바이뉴테크먼트’라 한다)는 피고와 사이에 이 사건 토지 위에 상가건물을 신축하여 분양하기로 하는 내용의 토지신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하고, 위 신탁계약을 원인으로 1996. 12. 24. 이 사건 토지 중 서울 종로구 관수동 20 토지에 관하여, 1997. 10. 22. 이 사건 토지 중 같은 동 21-7 및 21-8 토지에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 해 주었다.
바이뉴테크먼트는 이 사건 토지 전부에 관하여 2000. 10. 25. 자기 앞으로 신탁재산 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다가, 다음 날인 2000. 10. 26. 다시 피고 앞으로 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 해 주었다.

(2) 이 사건 신탁계약에 의하면, 피고는 건설회사를 선정하여 그 건설회사로 하여금 건물을 건축하게 하고(제3조 제1항), 건물 건축에 필요한 자금을 신탁재산으로 충당하거나 바이뉴테크먼트와 수익자의 부담으로 차입할 수 있으며(제4조 제1항), 신탁이 종료되면 이 사건 건물을 비롯한 신탁부동산을 최초수익자인 바이뉴테크먼트에 귀속시키기로 하였다(제24조 제3호).
피고는 이 사건 신탁계약에 따라 1997. 7. 14. 피고를 건축주로 하여 건축허가를 받고, 건설회사와 이 사건 집합건물의 신축공사계약을 체결하여 이 사건 집합건물을 건축하게 하였다.

(3) 2000. 2. 27. 이 사건 집합건물의 지붕 슬래브 배근 공사가 완료되었고, 피고는 2000. 10. 28. 이 사건 집합건물의 건축주 명의를 바이뉴테크먼트로 변경하였다.
이에 따라 2000. 11. 16. 바이뉴테크먼트 명의로 이 사건 집합건물의 각 구분건물에 관한 소유권보존등기가 이루어졌고, 피고는 2000. 11. 21. 이 사건 집합건물의 각 구분건물에 관하여 2000. 11. 7.자 신탁계약을 원인으로 하여 소유권이전등기를 하였다.

(4) 한편 피고와 바이뉴테크먼트는 1997. 8. 무렵부터 1999. 7. 무렵까지 아직 완공되지 아니한 이 사건 집합건물 중 일부 구분건물들을 분양하면서 수분양자들과 사이에, 별도의 임대차계약을 체결하지 아니하고 수분양자들이 입점개시일로부터 만 40년간 이 사건 토지를 재계약 없이 사용하되 그 사용료는 분양금액에 포함시키고, 이 사건 토지의 사용권은 수분양자의 구분건물 매도에 따라 매수인에게 이전되며, 이를 구분건물의 유지, 관리, 이용 목적으로만 사용할 수 있고, 구분건물과 별도로 매매하거나 임대할 수 없다는 내용의 약정을 하였다.

(5) 피고는 2002. 6. 18. 바이뉴테크먼트와 사이에 이 사건 신탁계약을 해지하고 신탁재산을 정산하면서 원심판결 별지목록 제8, 9, 11, 12번의 이 사건 각 구분건물의 소유권은 피고가 그대로 보유한 채 이 사건 토지 전부와 집합건물 중 이 사건 각 구분건물을 제외한 일부 미분양분의 소유권을 바이뉴테크먼트에 이전하기로 합의하였고, 이에 따라 2002. 6. 19. 이 사건 토지 및 집합건물 중 이 사건 각 구분건물을 제외한 일부에 관하여 바이뉴테크먼트 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어졌다.

(6) 원고는 한국자산관리공사가 시행한 공매절차에서 이 사건 토지를 매수하여 2009. 8. 21. 매각대금을 완납하고, 2009. 11. 5. 그 소유권이전등기를 하였다.
피고는 2011. 2. 18. 피고보조참가인에게 이 사건 각 구분건물에 관한 소유권이전등기를 해 주었고, 1997. 8.경부터 1999. 7.경 사이에 분양된 이 사건 제1 내지 7, 10번 구분건물에 관하여는 2010. 12. 31.과 2011. 11. 16.에 수분양자들 앞으로 소유권이전등기를 해 주었다.


다. 이러한 사실관계에 의하여 알 수 있는 이 사건 신탁계약의 내용과 이 사건 집합건물 신축공사의 진행 경과 등에 비추어 보면, 2000. 2. 27. 이 사건 집합건물에 대하여 구분소유가 성립함으로써 피고가 이 사건 각 구분건물의 소유권을 원시취득하였다고 할 것이고, 당시 피고는 이 사건 토지의 소유자로서 대지소유권을 이 사건 각 구분건물의 소유를 위한 권리로 가지고 있었으므로 그 대지소유권이 이 사건 각 구분건물을 위한 대지사용권으로 성립하였다고 할 것이다.
그리고 앞에서 본 법리에 비추어 피고의 대지소유권이 집합건물법상의 대지사용권으로서 전유부분과 처분의 일체성을 가지게 되었으므로, 피고와 바이뉴테크먼트가 함께 이 사건 집합건물의 완공 이전에 수분양자들과 분양계약을 체결하는 과정에서 대지소유권이 아닌 ‘건물의 입점개시일부터 만 40년간 재계약 없이 토지를 사용할 수 있는 권리’를 대지사용권으로 정할 의사를 표시하였다고 하더라도, 그와 같이 임의로 정한 권리가 집합건물법상의 대지사용권이 될 수는 없다. 나아가 이 사건에서 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 허용하는 규약 또는 공정증서가 작성되었다는 사정도 보이지 아니하므로, 2002. 6. 19. 바이뉴테크먼트가 한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 중 이 사건 각 구분건물과 분리하여 이루어진 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에 해당하는 부분에 대한 것은 무효이고, 공매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고 역시 이 사건 토지 중 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에 해당하는 부분의 소유권은 취득하지 못하였다.
따라서 피고와 바이뉴테크먼트가 이 사건 집합건물에 관한 분양계약에서 임의로 정한 토지사용권이 집합건물법상의 대지사용권으로 유효하게 성립하였고 이에 따라 원고가 이 사건 토지 중 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에 해당하는 부분의 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
원심의 이 부분에 관한 이유 설시에 다소 부적절한 점은 있으나 원고의 이 부분 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집합건물법상 대지사용권의 성립요건 또는 혼동에 관한 법리를 오해하거나 신의칙에 관한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.


2. 상고이유 제4점에 관하여

대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의의 제3자’라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조). 원심판결 이유를 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 주장하는 사정만으로 원고를 집합건물법 제20조 제3항에서 정한 선의의 제3자라고 보기 어렵다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 제20조 제3항에서 정한 선의의 제3자에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 없다.




“선의의 제3자”를 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자로 보아서 분리처분을 극히 제한하도록 하는 기존 대법원 판례의 연장선에서, 비록 그 토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 공정증서 등으로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은 제3자 역시 “선의의 제3자”에 포함될 수는 있지만, 분리처분 방지 차원에서 허용범위를 극히 제한적으로 해석한 대법원 판결이 최근 선고되었다.




★ 대법원 2018. 12. 28.선고 2018다219727 부당이득금


1. 원심판결 이유에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

가. ㈜에0는 서울 강북구 미아동000 대 704㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 지하 4층, 지상 12층인 집합건물 000 빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 건축허가를 받아 이를 완공한 다음 2005. 9. 16. 사용승인을 받았다.
나. 2005. 10. 5. ㈜에0가 이 사건 토지에 관하여 신탁재산 귀속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 같은 날 이 사건 토지 중 655.56/704 지분에 관하여는 이 사건 건물의 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐졌으나, 나머지 48.44/707 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)에 관하여는 대지권등기가 되지 않은 채 그대로 ㈜에0 소유 명의로 남게 되었다. 같은 날 ㈜에0가 이 사건 건물의 각 구분건물에 관하여 소유권보존등기를 하면서, 각 구분건물별로 등기원인 ‘2005년 9월 16일 대지권’, 대지권 종류 ‘소유권 대지권’으로 한 대지권의 표시등기가 마쳐졌다. 각 전유부분의 대지권 비율의 합계는 655.56/704이다.
다. 이후 이 사건 지분에 대하여 가압류, 체납처분에 따른 압류 등이 이루어졌다. 원고는 2015. 11. 23. 공매절차에서 이 사건 지분을 매수하여 2015. 12. 17. 소유권이전등기를 마쳤다. 한편 피고들은 이 사건 건물의 각 구분건물을 전전양수한 구분소유자들로서 이 사건 토지 전부를 이 사건 건물 대지로 점유․사용하고 있다.


2. 원심의 판단

가. 위 사실관계에 더하여 ① ㈜에0가 2005. 10. 5. 이 사건 건물의 각 구분건물에 관한 소유권보존등기를 신청하면서 등기소에 제출한 첨부서류 중에 공정증서 등은 없었던 점, ② ㈜에0의 대표이사 000이나 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기 업무를 위임받아 처리한 법무사 김00 모두 대지사용권과 전유부분의 분리처분에 관한 공정증서 등이 작성된 적이 없다고 증언 또는 회신한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 대지권 등기는 이 사건 지분을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있다는 내용의 공정증서가 첨부되지 않은 채 그 절차가 적법하게 진행되지 않은 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있으므로 그 추정력이 깨어졌다고 봄이 타당하고, 따라서 원고가 이 사건 지분을 취득한 것은 비록 공매절차에 의한 것이라 하더라도 집합건물법 제20조 제2항 본문에 반하여 무효이다.

나. 그러나 기록에 나타난 다음의 사정, 즉 ① 집합건물 전체에 관하여 대지권 비율의 합계가 1에 미달하는 대지권등기가 이루어지는 것은 이례적이고 그러한 취지의 등기가 이루어지기 위해서는 등기신청 시 해당 규약이나 공정증서 등이 첨부되어야 함이 원칙으로 보이는 점, ② 대지권이란 대지사용권 중에서 규약이나 공정증서로 특별히 분리처분할 수 있음을 정하지 않은 것인데, 대지권이 있어도 이를 등기하지 않을 경우에는 구분건물과 대지권이 분리처분될 가능성이 존재하므로 부동산등기법은 전유부분과 일체로서 처분되는 토지의 권리관계를 토지 등기기록에 등기하지 아니하고 건물 등기기록에 기록하여 그 등기의 효력을 토지에도 미치도록 하는 대지권등기 제도를 두고 있고, 이러한 대지권등기가 실질적으로 분리처분을 금지하는 취지의 등기가 되는 점, ③ 이 사건 건물에 관하여 704분의 655.56 지분에 대해서만 대지권등기가 이루어졌고 각 전유부분의 등기된 대지권 비율의 합계가 위 지분과 일치하는바, 원고로서는 규약이나 공정증서에 따라 위와 같은 비율로 등기가 이루어진 것으로 보고 이 사건 원고 지분은 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는 것으로 믿었기 때문에 공매절차에서 이 사건 원고 지분을 매수한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고는 집합건물법 제20조 제3항에서 말하는 ‘선의’의 제3자에 해당한다고 봄이 타당하고, 피고로서는 이 사건 원고 지분에 관한 분리처분금지로 대항할 수 없다고 보아야 한다.

3. 대법원의 판단

가. (1) 집합건물인 1동 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분 비율에 관계없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다. 이때 ‘건물의 대지’는 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 자리잡고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다.

(2) ｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)에 의하면, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다(제20조 제1항).
구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다(같은 조 제3항). 건물부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서로써 위 규약에 상응하는 것을 정할 수 있다(같은 조 제4항, 제3조 제3항). 그러므로 집합건물 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 규약이나 공정증서(이하 ‘공정증서 등’이라고 한다)로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결 등 참조). 그리고 이는 양수인이 체납처분에 의한 공매절차에서 분양자의 대지 지분을 취득한 경우에도 마찬가지이다.

(3) 집합건물법 제20조 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(집합건물법 제20조 제3항). 여기서 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 뜻한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 여기에는 그 토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 공정증서 등으로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은 제3자도 포함된다. 다만 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 규정 취지 및 같은 조 제3항이 ‘분리처분금지의 취지를 등기하지 아니할 것’ 외에 ‘선의로 물권을 취득할 것’을 요건으로 정하고 있는 점 등을 종합하면, 단지 집합건물 대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 그 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 그 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수는 없다. 그와 같은 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지 여부는 대지 일부에만 집합건물이 자리잡고 있어 분양자가 나머지 대지 부분을 활용할 필요가 있는 경우 등 집합건물과 대지의 현황 등에 비추어 볼 때 공정증서 등으로 분리처분이 가능하도록 정할 필요성이 있었는지 여부, 분양자에게 유보된 대지 지분이 위와 같은 필요에 상응하는 것인지 여부, 제3자가 경매나 공매 등의 절차에서 대지 지분을 매수한 경우라면 해당 절차에서 공고된 대지의 현황과 권리관계 등 제반 사정까지 종합하여 판단하여야 한다.

나. 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다.
집합건물의 대지인 이 사건 토지 중 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 대지권등기가 되지 않은 나머지 지분을 취득한 원고가 집합건물법 제20조 제3항에 정한 선의의 제3자에 당연히 해당한다고 볼 수 없다. 오히려 이 사건 건물과 토지의 현황 등에 비추어 볼 때 이 사건 지분을 나머지 대지 부분과 분리처분할 수 있도록 정할 필요성을 찾기 어려울 뿐만 아니라 원고 역시 그와 같은 필요성이 있다고 오신하였다고 볼 사정도 없는 점, 이 사건 토지 중 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되어 있었다는 사정 외에 원고가 분리처분을 허용하는 규약이나 공정증서 등이 작성되었을 것으로 오신할 만한 별다른 근거를 제시하지 못하고 있는 점 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 원고는 피고들이 대항할 수 없는 선의의 제3자에 해당한다고 보기 어렵다.

다. 그럼에도 원심은 이 사건 토지 중 이 사건 지분을 제외한 나머지 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로 원고가 집합건물법 제20조 제3항에 정한 선의의 제3자에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 위 조항에 정한 ‘선의’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.





※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.



"외부 필진의 기고 내용은 본지의 편집 방향과 다를 수 있습니다."
독자 문의 : thepen@hankyung.com