포천의 불법 묘지 분쟁을 다루는 KBS 생방송 오늘아침 프로그램에 법적인 문제를 자문하는 인터뷰를 했다(해당 방송은 2019. 2. 11. 오전에 방송예정). 현재 수천 기의 묘가 설치되어 있어 관련된 수많은 사람들이 많이 힘들어하고 있고 관심이 많을 수 있다는 생각에 소송 대리인은 아니지만 내 나름대로 이 사건의 법적인 쟁점을 정리하고픈 마음이 생겼다.

갈등의 시작은 임 모씨가 적법한 허가를 받지도 않은 땅에 “황동묘원”이라는 묘지설치관리업을 운영하면서 불특정다수에게 묘지를 분양하면서부터였다. 즉, 장사 등에 관한 법률(이하, 장사법이라고 함)에 따라 불특정다수의 묘지설치를 위해서는 재단법인에 한해서 엄격한 법인묘지 허가를 받아야하는데, 임 모씨는 가족묘지로 간소한 허가를 득한 후 불특정다수에게 합법적인 묘지설치가 가능한 것처럼 거액의 돈을 받고 분양해왔다.

★ 장사 등에 관한 법률 제14조(사설묘지의 설치 등)

① 국가, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따른 묘지(이하 "사설묘지"라 한다)를 설치·관리할 수 있다.

1. 개인묘지 : 1기의 분묘 또는 해당 분묘에 매장된 자와 배우자 관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지
2. 가족묘지 : 「민법」에 따라 친족관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지
3. 종중·문중묘지 : 종중이나 문중 구성원의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지
4. 법인묘지 : 법인이 불특정 다수인의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지

② 개인묘지를 설치한 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 묘지를 설치한 후 30일 이내에 해당 묘지를 관할하는 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경한 경우에도 또한 같다.
③ 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.
④ 시장등은 묘지의 설치·관리를 목적으로 「민법」에 따라 설립된 재단법인에 한정하여 법인묘지의 설치·관리를 허가할 수 있다.

이렇게 시작되어 설치된 분묘 수는 현재까지 무려 2천여 개로 파악되고 있다. 장사법상 당연히 불법 분묘일 수 밖에 없고 관할 포천시청으로부터 묘지 이장명령이 계속되고 있는 상태다.

★ 장사법 제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분)
시장등은 사설묘지·사설화장시설·사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치·조성자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치·조성자에게 묘지·화장시설·봉안시설 또는 자연장지의 이전·개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부·일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다.

1. 제14조제3항 또는 제8항, 제17조 또는 제18조를 위반하여 사설묘지를 설치한 경우

적법한 허가 없이 묘원 사업을 하면서 불법묘지를 분양한 임 모씨는 형사처벌 뿐 아니라, 수분양자들로부터 민사소송을 당하게 된다. 그 과정에서 분묘가 설치된 해당 토지의 일부 지분마저 경매로 타인에게 넘어가게 되는데, 해당 지분을 낙찰받은 측은 다름 아닌 일부 묘지연고자들이 설립한 회사였다. 비록 행정적으로는 불법이기는 하지만 수천기의 조상 분묘가 설치된 토지가 타인에게 넘어갈 경우 분묘의 존치가 보장될 수 없다는 점을 의식하였기 때문으로 짐작된다.

하지만, 여기에서 다시 분쟁이 시작되고 말았다. 낙찰과정에 비용을 부담하고 참여한 사람은 묘지 연고자 중 극히 일부에 불과하고 나머지 대다수는 비용부담을 하지 않음으로 인해 이들 간에 또 다른 갈등이 발생한 것이다. 최근 들어서는 비용부담을 하지 않은 사람들의 묘지 접근과 출입이 제한되면서 이들간 갈등은 더 고조된 상태이고 이 상황은 여러 언론에 적나라하게 보도되고 있다.

장사법이라는 행정법적인 측면에서의 불법설치 문제와 별개로, 낙찰로 인해 해당 토지 (일부)소유권변동이 발생했다면, 기존의 분묘연고자들은 새로운 토지소유자에 대한 관계에서는 민사적으로 대항할 권원이 없는, 다시말하면 토지인도를 하고 사용댓가를 지불해야하는 구조가 된다. 종전 사업자인 임 모씨와 체결한 계약은 임대차와 유사한 내용으로 채권적인 효력에 그칠 수 밖에 없어, 이를 근거로 새로운 물권자인 소유자에게 대항할 수 없기 때문이다. 묘지설치를 위해 기존 사업자와 장기계약을 하고 그에 상응한 거액을 지불했지만, 적어도 법리적으로는 어쩔 수 없는 결론이다(결국, 이에 대한 책임은 계약당사자인 임 모씨에 대해 청구할 수 밖에 없다).

일각에서는 분묘기지권을 근거로 토지소유자에게 대항가능할 수 있다는 주장이 나오고 있다고 한다. 하지만, 분묘기지권 성립은 다음과 같은 이유로 쉽지 않다고 판단된다.

판례상으로, 분묘기지권은 다음과 같은 세가지 경우 즉 ① 토지소유자의 승낙을 얻어 그 토지에 분묘를 설치한 경우, ② 자기소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 후에 별도의 특약 없이 토지를 매매 등으로 처분한 경우, ③ 타인소유의 토지에 소유자의 승낙이 없이 분묘를 설치하여 20년간 평온ㆍ공연하게 그 분묘의 묘지를 점유하는 경우이다. 이 사건에서 주장 가능한 경우는 첫 번째와 세 번째로 보이는데, 두가지 모두 성립이 어려워 보인다.

첫 번째 “토지소유자의 승낙을 얻어 그 토지에 분묘를 설치한 경우”란, 당사자 사이에 분묘설치에 관한 의사의 합치가 있을 뿐, 사용기간, 이용대가 등에 대하여 구체적인 합의가 없을 경우의 법률관계를 의미하는 것으로 이해된다(통설). 따라서, 분묘설치에 관해 토지소유자의 양해를 구함에 있어 토지이용을 위한 법률관계가 임대차나 사용대차와 같이 구체적일 경우에는 당사자 간 합의된 구체적인 법률관계에 따르게 될 뿐, 분묘기지권이 성립하는 경우라고 보기는 어렵다.

세 번째의 경우 역시도, 비록 20년 이상 평온공연하게 설치되었다고 하더라도 소유자 승낙 없이 설치된 경우가 아니라 이 사건처럼 임대차와 유사한 계약에 따라 설치된 경우에는 적용되기 어렵다. 소유권이건 분묘기지권이건 간에 시효취득의 법리는 점유에 관한 계약 없이 무단으로 점유하는 법률관계에 바탕을 두고 있기 때문이다(가사, 세 번째 경우의 분묘기지권 성립이 가능하다고 하더라도, 2000년 개정 장사법에 따라 2001. 1. 13. 이후 설치된 분묘에 대해서는 시효취득에 의한 분묘기지권 성립이 원천 불가능하다).

★ 장사법 제27조 (타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리 등)
① 토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장 등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있다.
1. 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘
2. 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘
② 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 제1항에 따른 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다. 다만, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 한다.
③ 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.

★ 부칙 제2조(적용례)
② 제 19조 및 제27조제3항의 개정규정은 법률 제6158호 매장및묘지등에관한법률개정법률의 시행일인 2001년 1월 13일 이후 최초로 설치되는 분묘부터 적용된다.

이 사건은 다음과 같은 점에서 시사하는 바가 크다.

먼저, 묘지설치계약에 앞서 황동묘원이 과연 적법한 묘지사업체인지 여부를 좀 더 확인했어야했다고 본다.

불법묘지로 낙인찍혀 관청으로부터 이장명령을 받는 것은 물론 해당 토지 소유권까지 경매로 변동되어버린 지금의 상황은 결국 적법한 허가를 얻지 못한 불법적인 묘지라는 것에서 시발된 것이다. 따라서, 분묘설치계약에 앞서 허가받은 적법한 묘지인지 여부를 관할관청에 정확히 확인할 필요가 있었다. 좀 더 주의를 기울여 이 점을 사전에 확인했더라면 지금과 같이 어처구니없고 해결난망한 갈등상황은 애초부터 피할 수 있었을 것이다.

그 다음으로는, 관할관청의 안이한 조치를 지적하지 않을 수 없다. 일단 설치되면 함부로 이장하기가 어려운 것이 묘지 문제이다. 엄연한 현실이면서 상식이다. 그렇다면, 황동묘원에서의 묘지 불법조성을 확인한 즉시, 관할관청은 추가적인 묘지설치를 막을 수 있는 보다 적극적인 조치를 취해야 했다. 그럼에도 불구하고 관청의 소극적인 태도가 수십 년간 지속되면서 무려 2천여 기의 불법 매장이 이루어졌고, 토지소유권까지 변동되면서 복잡한 갈등구조가 되고만 것이다. 댓가를 지불하고 설치했지만 행정적으로는 불법적인 상태에서, 토지소유권자 변동으로 다시 사용댓가를 부담할 수 밖에 없는 난감한 상황이 발생한 것은, 무심하다싶을 정도로 오랫동안 적극적인 조치를 소홀히 한 관청의 책임이 가장 크다고 해도 과언이 아닐 수 있다. -이상-


※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.


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