■ 의향서(LOI, Letter of Intent)의 효력
의향서(意向書), 즉 영문으로 LOI(Letter of Intent)란 어떤 계약에 앞서 참여의사를 표시하는 것이다. 이는 ① 어느 일방 당사자의 입장, 의도, 결정 등을 타방 당사자에게 전하기 위하여, ② 특정 계약의 최종협상에 앞서 내부의 통일적 의사를 정리·확인하기 위하여, ③ 자금조달 용도의 구비서류로서 관련 금융기관에 제시하기 위하여, ④ 필요한 정부인가 등을 위한 내·인가를 받기 위하여, ⑤ 사전협의 내지 조정 등의 목적을 위하여 활용되는 문서이다. 그리고 통상 양해각서의 전단계에 이루어진다.

LOI는 주로 설비 등의 수출입 합작투자, 기술제휴, M＆A 등 제반 국제계약의 초기 단계에서 자주 사용되는 실용문이라고 할 수 있다.
그런데 LOI는 국제간 내지 대규모의 부동산거래에서도 활용되는데, 자금조달 등의 목적으로 매도의향서, 매수의향서 등의 형식이 사용된다. 그 외에도 부동산개발과 관련하여 투자의향서, 대출(PF)의향서, 시공참여의향서 등으로도 이용된다.

LOI는 특정한 고유형식이 없으므로, 당사자 쌍방간의 또는 일방의 의사표시가 적절히 표시되기만 하면 된다. 쌍방간의 의사합치의 형태라면 (영문)계약서의 약식 스타일로 가능할 것이고, 일방의 의사표시라면 일방적 선언의 형식에다 권한 있는 자의 서명이 있으면 된다.

이러한 LOI는 법적 구속력이 없음이 원칙이다. 그런데 일방적 의사표시일 경우라도 특정의 상대방이 있는 한 상당기간 동안 취소·변경이 불가능하고, 이를 믿고서 행동한 상대방에 대하여는 신의·성실의 원칙에 따른 책임이 있기 때문에 그 법적구속력이 문제되는 경우가 많다.

결국 LOI의 해석문제이고, 당사자가 LOI에 대한 법적구속력 내지 강제집행가능성을 원하는지 여부에 달려있다. 법적구속력 등을 원하면 그런 내용을 삽입하여야 하고, 법적구속력 등을 배제하려면, 서명을 유보하든지 또는 특정의 조건을 붙여서 혹은 구속력이 없는 표현(예를 들어 make best efforts등과 같은 것)으로 대응하는 방법이 필요하다. 법적구속력이 인정되는 경우에도 유효기간을 명시하여 구속력을 제한할 필요가 있다.

■ 양해각서(MOU, Memorandum of Understanding)의 효력
양해각서(諒解覺書)란 민간기업 간에는 본 계약 체결 이전에 교섭 중간 결과를 바탕으로 서로 양해된 사항을 확인하기 위해서, 국가 간에는 기존 협정에서 합의된 내용을 명확히 하거나 모(母)협정의 후속 조치를 위해 체결한다.

특정사안에 대한 비공식적인 비망록 혹은 기록문서로서 ‘memorandum’, ‘sideletter’ 등으로 표기되기도 하는데, 일반적으로는 MOU(Memorandum of Understanding)라 한다.

이는 앞서의 LOI와 같은 의미 용도로 사용되는 경우와 정식계약에 관련된 이면적(裏面的) 합의사항을 규정하는 경우로 나눌 수 있다. LOI와 같은 용도라면 정식계약의 체결에 앞서서 예비적으로 일정 사항의 의사합치를 규정하는 것이 주안점이고, 이면적 약속이 중심일 때에는 정식계약에서 공식적으로 규정하고 있는 것과는 상충 또는 저촉되는 것이 주요 내용을 이루게 된다. 양해각서는 어떤 사업에 대한 당사자들의 의지를 표현하는 서류인 LOI보다는 한 단계 더 진전된 것이라 할 것이다.

MOU를 체결하는 목적을 보면, 먼저 제3자가 끼어들 여지를 미리 차단하자는 효과를 기대하는 경우도 있고, 구체적인 조건 협의에 들어가기 전에 미리 공동협력 의지를 대외에 홍보용으로 천명할 필요가 있을 때에도 시급히 추진하게 된다.

따라서 MOU의 주요 내용은 “A기관과 B기관은 어떠어떠한 업무를 공동으로 추진하기 위해 상호 협력하기로 한다”는 것이 그 골자가 되며 어떤 공동 업무를 왜 공동으로 추진하려고 하는 지에 대한 것을 “목적” 부분에 명기하게 된다. 다음으로 양 기관의 “협력과 역할”에 대해 정의한다. 즉, “A기관은 원래 어떤 일을 잘 하는 기관이며, B기관은 어떤 분야의 일을 잘 하는 기관이니 각자가 잘 하는 분야의 역할을 제공한다”는 기본적 역할 정의가 들어가며, 상호 민감한 부분이나 Binding이 될 만한 조건들은 보통 제외시킨다. 그 다음으로는 일반적인 계약서 등에 들어가는 계약기간(유효기간), 비밀유지 의무(상호간 취득정보 누설방지 조건), 향후 업무추진방향과 일정계획이 들어갈 수 있다.

MOU의 작성요령을 보면, 예비적 합의의 경우라면 LOI의 경우와 별다른 차이가 없다. 그러나 본 계약(정식계약)의 내용과 상충되는 이면적 합의일 경우에는 그러한 상충관계의 명확한 언급과 동시에 이면 내용의 효력 우위 또는 달리하는 해석기준(양해기준)을 명시적으로 표시해야 한다. 특히 예비적 합의성격의 MOU는 당해 MOU가 규정하고 있는 내용 및 조건들이 대부분 본 계약으로 이행되는 것이 현실인 만큼 명칭이 비록 MOU라 할지라도 본 계약서를 검토·작성하는 자세로 임하는 것이 바람직하다.

MOU가 예비적 합의의 수단이든 혹은 이면적 합의의 표시이든 간에 계약의 요건을 충족하고 있다면, 원칙적으로 법적 구속력을 갖는다고 할 수 있다. 특히 이면적 합의를 규정하고 있는 경우, 그 이면적 합의의 내용이 법에 위배되는 경우에는 그 효력이 문제시된다고 보나, 그 것이 반사회질서 행위에 해당하지 않는 한 당사자간의 사법상 효력은 부인하기 어렵다. 왜냐하면 대부분의 이면적 합의는 당사자간의 절박한 이해관계의 산물이기 때문이다.

부동산거래에 있어서도 국제간의 거래나 대규모 부동산 거래에 있어서는 흔히 MOU를 작성한다. 그런데 MOU도 LOI와 마찬가지로 그 법적구속력이 있느냐가 당사자간의 사활적 관심사일 수 있다. 매수전략 내지 투자전략상 법적구속력을 배제할 필요가 있거나 오히려 구속력을 둘 필요가 있을 때 MOU상에 어떻게 표현할 것이냐가 문제된다. 구속력을 원치 않으면 “본 MOU 내용은 계약 쌍방에 법적 구속력을 부과하지 않는다. 구체적인 당사자의 권리의무는 추후 체결될 본 계약에 의해 정해진다”는 조항(이하 ‘법적 구속력 배제 조항’)을 두면 되고, 구속력을 원하면 명시적으로 구속력이 있다는 조항을 두거나 그런 조항을 아예 두지 않고 다만 계약의 중요내용만 명시해도 구속력이 인정될 여지가 있게 된다.

그런데 현실적으로 MOU가 체결되는 실상을 보면, 구속력 여부가 중요함에도 관련 조항을 누락하는 경우가 많은데, 이는 MOU라는 명칭만 있으면 법적구속력이 없는 것으로 오해하는데 기인한 것으로 보여 진다. ‘계약의 명칭이 무엇이든, 계약의 문구 내용상 일방이 상대방에게 어떤 의무를 부담하는 것으로 기재돼 있으면 원칙적으로 계약 당사자는 이를 이행해야 한다’는 것이 판례의 태도임을 유의하여야 한다.


한편, 양해각서의 구속력문제는 당사자 사이에는 아주 미묘한 문제이다. 당사자 모두 구속력이 없게 하고 싶으면서도 어느 정도 구속력은 가지게 하고 싶은 모순된 의도를 가지게 되는데, 그에 맞는 적절한 문구를 찾기 어렵다. 결국 자기에게 유리하면서도 상대방을 설득할 수 있는(교묘한?) 문구를 개발하여 각서에 기재하는 것이 관건이 된다.

■ 양해각서도 법적책임이 인정될 수 있다
근래 울산지법은 “당사자들이 기본계약이나 가계약에서 장차 일정한 계약을 체결할 것을 미리 약정하는 경우, 당사자의 의사가 본 계약의 체결을 의무 지우려는 의사였던 것으로 볼만한 사정이 있고, 본 계약의 본질적 사항이나 중요사항에 관하여 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있는 때에는 당사자들은 본 계약을 체결할 의무가 있으며, 본 계약의 체결을 위하여 일반적인 교섭에서보다는 훨씬 높은 수준의 성실교섭의무를 부담한다고 보아야 한다. 이 경우 본 계약 체결의무를 부담하는 일방 당사자가 정당한 이유 없이 본 계약 체결의무의 이행을 거절하는 것은 상대방에 대한 관계에서 채무불이행이 되고, 상대방은 그로 말미암은 손해의 배상을 청구할 수 있다.”라고 하여 양해각서도 내용여하에 따라 법적구속력을 가진다고 보았다.(울산지방법원 2014. 1. 8. 선고 2013가합16011 판결 손해배상(기) )

사안의 내용을 살펴보면, 원고는 주식회사 C로부터 양수한 사업권(이하 ‘이 사건 사업권’이라 한다)을 피고에게 양도하기로 하고, 본 계약을 체결하기에 앞서 2012. 3. 22. 피고와 아래와 같은 내용의 양해각서(이하 ‘이 사건 양해각서’라 한다)를 작성하였으나, 피고는 2012. 5. 21.이후 현재까지 원고와 이 사건 사업권에 대한 매매계약을 체결하지 아니하자, 양해각서상 위약금 10억 원을 청구하는 소송을 제기하였다.

양해각서

원고는 사업권의 매도에 관하여 피고를 본 거래에 대한 우선협상대상자로 지정하였다. 이에 당사자들은 피고가 원고의 사업권을 매수하기 위한 본 계약을 체결하기 전까지 매매계약 체결에 필요한 기본적인 사항을 정하기 위하여 다음과 같이 합의한다.

제1조(목적) 피고가 원고의 사업권을 매수하기 위하여 현재까지 합의된 원고와 피고의 권리와 의무를 서면화하고, 매수 진행절차 및 여타의 매매조건들을 확정시켜서 매매계약을 체결하기 위한 기준을 미리 정하는 것을 목적으로 본 양해각서를 체결한다.

제2조(매수대금 및 매수의 조건)
매매대금은 총 일백오십억(15,000,000,000)으로 한다.

제4조(매매계약의 체결)
원고와 피고는 2012. 5. 21.까지 본건 매매계약을 체결하기로 한다. 단, 당사자들의 합의에 의하여 변경할 수 있다.

제12조(특약사항)
① 본건 양해각서가 체결된 날부터 60일 이내 피고는 계약을 하여야 한다. 만약 피고가 60일 이내 본 계약을 이행하지 않았을 때 피고는 원고에게 위약금으로 10억 원을 즉각 배상한다.
③ 계약기간: 2012. 3. 22.~2012. 5. 21.까지 단, 피고는 실사 후 본건에 관한 특이사항이 발생되지 않는 한 즉각 본 계약을 체결하여야 한다.


이에 재판부는, “증거나 변론전체의 취지를 종합할 때, 본 계약은 이 사건 사업권에 관한 매매계약이며 매매대금을 150억 원으로 정하고 있는 점, 이 사건 양해각서 제12조 제1항에 이 사건 양해각서가 체결된 날부터 60일 이내 피고가 본 계약을 체결하도록 강제하고 있는 점, 그에 대한 손해배상의 예정으로 10억 원을 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 양해각서로서 본 계약의 본질적 사항이나 중요사항에 관하여 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있어 피고는 본 계약을 체결할 의무를 부담한다고 할 것이고, 피고가 60일 이내인 2012. 5. 21.까지 본 계약을 체결하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 위약금 10억 원 및 본 계약 체결 기한 다음날인 2012. 5. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2013. 1. 14.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.”라고 판단하였다.


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