말소기준권리 이전에 설정된 “선순위” 가등기 있는 부동산을 경매로 인수한 후, 합리적으로 잘 처리하는 요령이다.
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낙찰자 입장에서는 응당, 낙찰 이후 가등기 부담 없는 온전한 권리취득을 희망할 것이다. 하지만, 말소기준권리 이전의 선순위 가등기는 기본적으로 인수대상인데다가, 향후 가등기에 기한 본등기로 낙찰받은 권리를 고스란히 잃을 수도 있다는 점에서 큰 부담이 되기 마련이다. ​

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물론, 경매과정에서 선순위 가등기의 정체가 담보가등기로 판명난 경우에는 별다른 문제가 없다. 낙찰 이후 담보가등기는 인수되지 않고 당연히 직권말소되기 때문이다.

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★ 가등기담보 등에 관한 법률 제12조(경매의 청구) ① 담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.

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★ 동법 제13조(우선변제청구권) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등이 개시된 경우에 담보가등기권리자는 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제 받을 권리가 있다. 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고, 그 담보가등기를 마친 때에 그 저당권의 설정등기가 행하여진 것으로 본다.

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★ 동법 제15조(담보가등기권리의 소멸) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.

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★ 동법 제16조(강제경매등에 관한 특칙) ① 법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매등의 개시결정이 있는 경우에는 가등기권리자에게 다음 각 호의 구분에 따른 사항을 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고하여야 한다.

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1. 해당 가등기가 담보가등기인 경우: 그 내용과 채권[이자나 그 밖의 부수채권(부수채권)을 포함한다]의 존부(존부)·원인 및 금액

2. 해당 가등기가 담보가등기가 아닌 경우: 해당 내용

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② 압류등기 전에 이루어진 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸되면 제1항의 채권신고를 한 경우에만 그 채권자는 매각대금을 배당받거나 변제금을 받을 수 있다. 이 경우 그 담보가등기의 말소에 관하여는 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기의 촉탁에 관한 「민사집행법」 제144조제1항제2호를 준용한다.

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만약, 선순위가등기의 정체가 경매과정에서 담보가등기로 판명되지 못하면, 낙찰 이후에 일단 인수될 수 밖에 없고, 해당 가등기의 말소는 재판을 통해 해결할 수 밖에 없는데, 이 과정에서 합리적인 처리가 필요하다. ​

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결론적으로, 선순위가등기 말소가 어려워질 수 있다는 가능성에 대비한 법적 조치가 필요하다는 것이다.

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선순위가등기 말소청구과정에서 가능할 수 있는 주장으로는, (1) 담보가등기, (2) 통정허위표시로서의 무효 가등기, (3) 등재 후 제척기간 10년이 도과한 가등기 등 여러 가지가 있다.

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★ 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결 【가등기에기한본등기】

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☞ 담보가등기임에도 불구하고 낙찰 이후 말소되지 않은 상태에서, 낙찰 전 종전소유자를 상대로 한 가등기에 기한 본등기청구소송(현 소유자인 낙찰자가 전소유자인 피고를 위해 보조참가)

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---원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 1988.3.25. 당시 피고의 소유이던 계쟁건물에 대하여 경료한 가등기는 원고가 여러 차례에 걸쳐 피고에게 대여한 58,000,000원의 원리금을 담보하기 위한 담보가등기라고 인정하고 위 건물이 가등기담보등에관한법률의 규정에 따른 청산절차 진행 전에 신청된 강제경매에 의하여 피고보조참가인에게 소유권이전이 된 이상 원고는 더 이상 위 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다고 판단하고 있는바, --원심의 사실인정과 법률판단은--잘못이 있다 할 수 없다.

소론은 특히 위 가등기시에 담보가등기를 경료할 때 통상 작성되는 대물반환예약서 대신 매매예약서가 교환된 점을 들어 담보가등기가 아니라고 주장하나, 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 할 것이므로 위 주장 또한 이유 없다.

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★ 민법 제108조(통정한 허위의 의사표시)① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.

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② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다

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★ 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다42077 판결[소유권이전청구권가등기말소]

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민법 제564조가 정하고 있는 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다. 한편 당사자 사이에 약정하는 예약 완결권의 행사기간에 특별한 제한은 없다.

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하지만, 막상 재판으로 공방을 하기 이전에는 가등기말소를 장담할 수 없는 것이 현실이다. 가등기 정체와 관련된 대부분의 증거가 상대방인 가등기권자에게 있기 때문이다.

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때문에, 가등기말소가 불가할 경우에 대한 법적 대비가 필요한데, 바로 가등기로 인한 본등기로 인해 낙찰받은 물건을 상실할 경우 낙찰대금을 반환받기 위한 조치인 것이다. 구체적으로는 하자담보책임에 따른 반환청구권에 대한 행사이다.

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★ 민법 제576조(저당권, 전세권의 행사와 매도인의 담보책임) ① 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다.

​

② 전항의 경우에 매수인의 출재로 그 소유권을 보존한 때에는 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다.

③ 전2항의 경우에 매수인이 손해를 받은 때에는 그 배상을 청구할 수 있다.

​

★ 민법 제578조(경매와 매도인의 담보책임) ① 경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다.

​

② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.

③ 전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.

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★ 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다21784 판결[손해배상(기)]

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가등기의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 때에는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이와 같은 경우 민법 제576조의 규정이 준용된다고 보아 같은 조 소정의 담보책임을 진다고 보는 것이 상당하고 민법 제570조에 의한 담보책임을 진다고 할 수 없다.

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★ 대법원 1991.10.11. 선고 91다21640 판결 【부당이득금반환】



민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.

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​

이를 위해 본소송으로는 주위적(1차적)으로 가등기권자를 상대로 가등기말소청구를, 예비적(2차적)으로는 낙찰대금 배당받은 사람을 상대로 하자담보책임에 따른 금전청구를 하고, 보전소송으로는 주위적 청구인 가등기말소청구권을 피보전권리로 한 가등기상의권리처분금지가처분신청과 별개로, 예비적 청구인 하자담보책임에 기한 금전청구권을 피보전권리로 한 배당금청구권에 대한 가압류신청을 하여 실제 배당되기 이전에 배당금수령을 막을 필요가 있다. 일단 배당금이 지급되면 나중에 재판에서 승소한다고 하더라도 반환받는다는 보장이 없기 때문이다. 낙찰대금 납부를 통한 소유권이전과 배당기일 지정을 통한 실제 배당금지급이 최소 1달 이상 기간이 있다는 점에서 용의주도하게 준비하면 배당금지급을 사전에 충분히 막을 수도 있다.

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이해를 돕기 위해 관련 사건 소장을 소개한다.

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소장
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원고 <생략>

피고 김00 외 3명

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소유권이전청구권가등기말소 등

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청구취지

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<주위적 청구>

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1. 피고 김00은 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 부산지방법원 동부지원 등기과 2014. 6. 5. 접수 제54237호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.

​

2. 소송비용은 위 피고의 부담으로 한다.

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<예비적 청구>

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1. 원고에게,

가. 피고 박00은 16,025,777원,

나. 피고 윤00은 22,326,723원,

다. 피고 신00는 1,747,500원 및 각 이에 대하여 이 건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연12%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

2. 소송비용은 위 피고들의 부담으로 한다.

3. 위 제1항은 가집행 할 수 있다.

​

라는 판결을 구합니다.

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청구원인
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​

1. 사건의 경위

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가. 원고는 강제경매(부산지방법원 동부지원 0000타경0000 이하 “이 건 경매”라 함)로 전 소유자인 이00 소유의 별지목록기재 부동산(이하 “이 건 주택”이라 함)을 낙찰받아 2019. 10. 30. 매각대금(40,100,000원)을 완납하고, 소유권을 취득하였습니다(갑1, 2).

​

나. 한편, 낙찰과정에서 원고는 아래 (이 건 주택의 이해관계인)표에 표시된 선순위 가등기에 대해서 확인한 결과 가족관계(이00와 피고 김00은 매형, 처남사이로 알고 있습니다)인 이00와 피고 김00간에 돈을 빌려주고 담보로 가등기를 경료한 담보가등기 임을 알고 낙찰을 받았습니다.

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<이 건 주택에 대한 이해관계인>
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이런 이유로 낙찰후 가등기말소를 위해서 피고 김00에게 전화를 하였는데, 이 과정에서 피고 김00로부터 ‘이00에게 7,500만원을 빌려주고, 가등기를 설정한 것이다. 돈(이자 포함 1억)을 받기 전까지는 가등기말소해 줄 수 없다’면서 가등기말소요청을 거절당했습니다.

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2. 주위적 청구(가등기말소)에 대하여

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가. 경매에서 선순위 가등기가 존재하는 경우 순위보전을 위한 가등기가 아닌 담보가등기라면 담보채권의 유효여부, 채권변제 여부에 불구하고 가등기담보등에 관한 법률 제15조에 따라 선순위 가등기는 매각으로 당연히 소멸하게 된다 할 것입니다. 따라서 선순위 가등기로 말소되지 않고 인수된 경우, 담보가등기라면 가등기권자를 상대로 소유권에 기한 방해배제청구에 터잡아 말소청구할 수 있다 할 것입니다.

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★ 가등기담보 등에 관한 법률 제2조 (정의)

​

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

​

<1-2호 중략>

3. “담보가등기(담보가등기)”란 채권담보의 목적으로 마친 가등기를 말한다.

​

4. “강제경매등”이란 강제경매(강제경매)와 담보권의 실행 등을 위한 경매를 말한다.

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★ 가등기담보 등에 관한 법률 제15조 (담보가등기권리의 소멸) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.

​

★대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결 [소유권이전등기말소]

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가등기담보등에관한법률 제15조는 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로 경락인이 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 그 후에 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기이며, 위 가등기에 기한 본등기가 종전 소유자와의 대물변제 합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 소유권을 경락인이 취득한 후에 무효인 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효이다.

​

★ 대법원 1992.2.11. 선고 91다36932 판결 【가등기에기한본등기】

​

☞ 담보가등기임에도 불구하고 낙찰 이후 말소되지 않은 것을 기화로 낙찰 전 종전소유자를 상대로 가등기에 기한 본등기청구소송이 제기되자, 현 소유자인 낙찰자가 전소유자인 피고를 위해 보조참가한 사안

​



【이 유】

​

원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 1988.3.25. 당시 피고의 소유이던 계쟁건물에 대하여 경료한 가등기는 원고가 여러 차례에 걸쳐 피고에게 대여한 58,000,000원의 원리금을 담보하기 위한 담보가등기라고 인정하고 위 건물이 가등기담보등에관한법률의 규정에 따른 청산절차 진행 전에 신청된 강제경매에 의하여 피고보조참가인에게 소유권이전이 된 이상 원고는 더 이상 위 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다고 판단하고 있는바, --원심의 사실인정과 법률판단은--잘못이 있다 할 수 없다.

​

★ 서울중앙지방법원 2010. 11. 9.선고 2010나21640 가등기말소등기의회복등기절차이행(확정)

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☞ 낙찰 이후 직권말소되지 않은 채 남아있던 선순위가등기가 낙찰자로부터 부동산을 전전매수한 피고의 대위신청을 통해 말소되자, 피고를 상대로 말소된 가등기의 회복등기절차를 청구한데 대해, 피고의 말소신청이 신청 자체로 적법한지 여부를 별론으로 하더라도 해당 가등기가 담보가등기인 이상 낙찰을 통해 소멸되었다는 이유로 원고청구를 기각한 사안

​

-- 의하면, 이 사건 가등기는 원고의 김명0 내지 김은0에 대한 대여금 채권의 담보를 목적으로 경료된 가등기로서 가담법 제2조 3호 소정의 ‘담보가등기’라고 할 것이고, 위 담보가등기가 경료된 이 사건 각 부동산이 강제경매로 인하여 매각되었으므로 위 담보가등기권리는 소멸하였다고 할 것이어서(가담법 제15조), 결국 이 사건 가등기 말소등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 유효하다.

​

한편, 순위보전을 위한 가등기인지 담보가등기인지 여부는 그 등기기록의 표시나 등기를 할 때에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정할 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정되어 진다 할 것입니다.

​



★대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결 [가등기에기한본등기]

​

가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 할 것이다.

​

이 사건으로 돌아와 살펴보면, 경매과정에서 이 건 가등기에 대한 실체가 무엇인지 전혀 제출된 서류가 없어 경매기록상으로는 알 수 없지만, 피고 김00 본인 스스로도 ‘이00에게 돈을 빌려주고 가등기를 경료하였다’고 자인하고 있는 점 등에 비추어 담보가등기임은 다툼의 여지가 없다 할 것입니다.

​

*** 만약, 원고 주장과 달리 담보가등기가 아니라 순위보전을 위한 가등기라면 이를 확인하 수 있는 관련 서류와 증거 등을 제출하여 주시기바랍니다. 예를 들면, 매매예약계약서, 계약금 입금증 등 관련서류를 제출하여 주시기 바랍니다.

​

나. 통정허위표시에 기하여 이루어진 가등기는 무효라는 점에서 말소되어야 합니다.



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★ 민법 제108조(통정한 허위의 의사표시) ① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.

​

② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

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이 사건으로 돌아와 살펴보면, 이00과 피고 김00은 매형, 처남사이로 특별한 가족관계에 있다는 점에서 혹시 경매로 넘어가더라도 이 건 주택을 시세보다 현저히 낮은 가격으로 낙찰받기 위해 서로 통모하여 가등기를 경료한 것으로 어렵지 않게 짐작할 수 있습니다.

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3. 예비적 청구(담보책임)에 대하여

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가. 선순위 가등기된 부동산을 낙찰받아 이전등기를 경료한 후에 가등기에 기한 본등기로 인하여 소유권을 상실하게 된 낙찰자는 민법 제576조, 제578조에 따라 매도인(채무자)을 상대로 계약해제하면서 매도인(채무자)의 자력이 없는 경우 배당받은 채권자를 상대로 대금반환을 청구할 수 있다 할 것입니다.

​

★ 민법 제576조(저당권, 전세권의 행사와 매도인의 담보책임) ① 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다.

​

② 전항의 경우에 매수인의 출재로 그 소유권을 보존한 때에는 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다.

​

③ 전2항의 경우에 매수인이 손해를 받은 때에는 그 배상을 청구할 수 있다.

​

​

★ 민법 제578조(경매와 매도인의 담보책임) ① 경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다.

​

② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.

​

③ 전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.

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★ 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다21784 판결[손해배상(기)]

​

가등기의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 때에는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이와 같은 경우 민법 제576조의 규정이 준용된다고 보아 같은 조 소정의 담보책임을 진다고 보는 것이 상당하고 민법 제570조에 의한 담보책임을 진다고 할 수 없다.

​

​

★ 대법원 1991.10.11. 선고 91다21640 판결 【부당이득금반환】

​

민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.

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​

나. 이 사건으로 돌아와 살펴보면, 원고는 이 건 경매에서 낙찰대금(40,100,000원)을 지급하고 이 건 주택에 대한 소유권을 취득하였지만, 만약 이 건 가등기가 순위보전을 위한 가등기로 판단되고 가등기에 기한 본등기로 경료되면 이 건 주택에 대한 소유권을 상실하게 될 수 있습니다. 아울러, 이00은 경매대상물인 이 건 주택이 유일한 부동산으로 재산이 없다는 점에서 자력이 없습니다.

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그렇다면, 원고는 자력이 없는 이00을 상대로 계약해제를 하면서 경매에서 배당받은 피고 김00을 제외한 나머지 피고들을 상대로 대금반환을 청구할 수 있다 할 것입니다.

​

한편, 반환받을 금액을 살펴보면, 피고 김00을 제외한 나머지 피고들은 아래 예상배당표와 같은 금액으로 배당받을 것으로 보입니다(갑1, 3). 따라서, 원고는 아래 예상배당표에 기재된 각 금원을 청구하는 바입니다. 다만, 실제 경매사건에서 배당받을 돈이 아래 예상배당표와 다를 경우 청구취지를 변경하도록 하겠습니다.






<예상배당표> 생략
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4. 결론

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이상과 같은 이유로 이 건 원고의 청구를 인용하여 주시기 바랍니다. -이상-※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.




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