숨통트인 공동주택 리모델링 (2020.1.23. 법 개정 내용)

1. 주택법 공동주택 리모델링 법 개정 이유

공동주택 리모델링 사업에 숨통이 트이게 되었다. 그동안은 법의 모순 내지 미비로 인하여 세대수 증가 공동주택 리모델링은 사실상 불가능 하였다.

주택법이 아래와 같이 2020. 1. 23. 개정되어 즉시 시행된다.

첫째, 리모델링의 허가를 신청하기 위한 동의율을 확보하여 리모델링 결의를 한 리모델링주택조합이 그 리모델링 결의에 찬성하지 아니하는 자의 주택 및 토지에 대하여 매도청구를 하는 경우에는 주택건설사업계획 승인 시 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하지 않아도 되도록 명확히 규정하고(제21조제1항제4호 신설, 제22조제2항 및 제66조제2항),

둘째, 리모델링주택조합의 법인격과 권리변동계획에 따라 소유권이 이전되는 토지 또는 건축물에 대한 권리의 확정 등에 관하여는 「도시 및 주거환경정비법」을 준용하도록 하였다(제76조제5항 및 제6항 신설).

2. 법 개정 내용

위 개정 내용을 상세히 살펴본다.

① 이번 법 개정으로 인하여 공동주택리모델링조합은 법인격을 가지게 된다.

조합은 법인으로 하고, 조합은 조합설립인가를 받은 날부터 30일 이내에 주된 사무소의 소재지에서 대통령령으로 정하는 사항을 등기하는 때에 성립하고, 조합은 명칭에 "리모델링주택조합"이라는 문자를 사용하여야 한다(주택법 제76조제5항, 제6항, 도시정비법 제38조).


② 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 각종 제한 권리가 신축건물에 이전되고, 도시개발법의 환지 개념과 보류지 체비지 개념이 도입된다.

대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 도시정비법 제86조제2항에 따라 소유권을 이전한 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권ㆍ전세권ㆍ저당권ㆍ임차권ㆍ가등기담보권ㆍ가압류 등 등기된 권리 및 「주택임대차보호법」 제3조제1항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 보고(주택법 제76조제6항, 도시정비법 제87조제1항), 제1항에 따라 취득하는 대지 또는 건축물 중 권리변동계획에 따라 구분소유자에게 소유권이 이전되는 토지 또는 건축물은 「도시개발법」 제40조에 따라 행하여진 환지로 보고(도시정비법 제87조제2항), 도시정비법 제79조제4항에 따른 보류지와 권리변동계획에 따라 구분소유자 외의 자에게 소유권이 이전되는 토지 또는 건축물은 「도시개발법」 제34조에 따른 보류지 또는 체비지로 본다(도시정비법 제87조제3항).

③ 매도청구시기가 조합설립 시에서 행위허가 시나 사업계획승인 시로 늦춰진다.

구 주택법 제22조제2항은 “제11조제1항에 따라 인가를 받아 설립된 리모델링주택조합은 그 리모델링 결의에 찬성하지 아니하는 자의 주택 및 토지에 대하여 매도청구를 할 수 있다.”라고 규정하고 있었으나, 이번 개정 시에 주택법 제22조제2항은 “제1항에도 불구하고 제66조제2항에 따른 리모델링의 허가를 신청하기 위한 동의율을 확보한 경우 리모델링 결의를 한 리모델링주택조합은 그 리모델링 결의에 찬성하지 아니하는 자의 주택 및 토지에 대하여 매도청구를 할 수 있다.”라고 개정되어, 이제 조합설립 후 매도청구를 하는 것이 아니라 ‘리모델링의 허가를 신청하기 위한 동의율을 확보한 경우’에 조합이 매도청구를 하는 것이다.

④ 사업계획승인 시 행위허가를 위한 동의율을 확보하여 매도청구를 한 경우 토지소유권을 확보하지 않아도 된다.

리모델링주택조합의 경우 다음의 사항이 적혀 있는 결의서에 주택단지 전체를 리모델링하는 경우에는 주택단지 전체 구분소유자 및 의결권의 각 75퍼센트 이상의 동의와 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 50퍼센트 이상의 동의를 받아야 하며(리모델링을 하지 않는 별동의 건축물로 입주자 공유가 아닌 복리시설 등의 소유자는 권리변동이 없는 경우에 한정하여 동의비율 산정에서 제외한다), 동을 리모델링하는 경우에는 그 동의 구분소유자 및 의결권의 각 75퍼센트 이상의 동의를 받아야 한다(주택법시행령 제66조제2항, 별표4).
1) 리모델링 설계의 개요
2) 공사비
3) 조합원의 비용분담 명세

리모델링의 허가를 신청하기 위한 위 동의율을 확보하여 리모델링 결의를 한 리모델링주택조합이 법 제22조제2항에 따라 매도청구를 하는 경우에는 주택건설사업계획 승인 시 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하지 않아도 된다(주택법 제21조제1항제4호).

3. 법인격 부여로 인한 쟁점

리모델링주택조합을 설립하려는 경우에는 관할 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)의 인가를 받아야 한다(법 제11조 제1항).

여기서 조합설립인가신청에 대한 인가관청의 인가의 법적성질이 문제된다. 법적성질을 어떻게 보느냐에 따라 인가에 대한 쟁송이 달라지므로 매우 중요한 쟁점이다.

일반적으로 강학상 인가라고 하면 타인간의 법률적 행위를 보충하여 그 법률적 효력을 완성시켜 주는 행정행위를 말하고, 강학상 특허란 상대방에게 직접 권리, 능력, 법적 지위, 포괄적 법률관계를 설정하는 행정행위를 의미하는 것으로 이해되고 있다.

인가의 법적성질을 강학상 인가로 보게 되면, 강학상의 '인가'에 속하는 행정처분에 있어서 인가처분 자체에 하자가 있다고 다투는 것이 아니라 기본행위에 하자가 있다 하여 그 기본행위의 효력에 관하여 다투는 경우에는 민사쟁송으로서 따로 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소를 구하는 것은 특단의 사정이 없는 한 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95누7338 판결).

즉, 강학상 인가로 보면, ➀ 기본이 되는 조합설립행위에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있다 하더라도 기본행위인 조합설립이 유효한 것으로 볼 수 없고, 조합설립행위가 무효이면 인가처분도 당연히 무효이고, ➁ 따라서 조합설립에 하자가 있는 경우에는 민사쟁송으로서 조합설립행위의 무효확인 등을 구할 수 있고, ➂ 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익은 없고, ➃ 다만, 기본행위인 조합설립행위는 적법 유효하나 보충행위인 인가처분에만 하자가 있는 경우에는 인가처분의 취소나 무효확인을 다툴 수 있다.

이렇게 인가를 강학상 인가로 보면 조합에 사업시행자로서의 지위가 부여되는 근거가 불분명하고, 기본행위인 조합설립결의 무효확인의 소는 제소기간의 제한이 없어 법적 안정성이 침해되고, 기본행위의 하자와 보충행위의 하자를 구별하기가 곤란하다는 비판이 제기되어 왔다.

그러자 대법원은 도시정비법에 의한 정비사업조합에 대해 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결로서 조합설립인가의 법적성질을 강학상 인가로 보던 것을 설권적 처분 즉, 특허로 보는 것으로 변경한바 있다.

설권적 처분으로 보면, 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 이와는 별도로 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 데에 가장 유효·적절한 수단이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다.

그렇다면 주택법에 의한 리모델링조합의 경우도 인가의 법적성질이 과거 강학상 인가에서 설권적 처분으로 바뀌어야 하는지에 대해 이를 직접적으로 언급한 사례는 찾지 못하였다. 다만 설권적 처분은 도시정비법상의 정비조합, 도시개발법상의 도시개발조합, 시장정비조합에 한정된다는 견해가 있을 뿐이나(노경필, 2009 변호사연수교육 건설실무(Ⅱ), 서울지방변호사회, 전게서, 91), 이 견해도 리모델링조합이 법인격이 없던 때의 견해이다.

사견은, 리모델링조합설립인가의 법적성질은 공동주택리모델링조합에 대해 2020. 1. 23.부터 주택법이 개정되어, 법인격이 부여되므로 인하여, ‘강학상 인가’에서 ‘설권적 처분’으로 보아야 한다고 본다. 법인격이 부여됨으로 인하여 도시정비법상 정비사업조합과 달리 취급할 이유가 없다. ‘설권적 처분’으로 봄으로서 조합설립에 문제가 있는 경우 행정소송으로 분쟁을 조기에 마무리할 필요성도 있다.

다만, 아직 사견에 불과하므로, 리모델링조합설립에 대해 다투고자 하는 자는 법적성질에 대해 심각한 고민을 하고, 소송을 제기하여야 할 것이다.

참고로 대법원은 “행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 수소법원이 그 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면, 전심절차를 거치지 않았거나 제소기간을 도과하는 등 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리·판단하여야 한다.”라고 한다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다264700 판결). 결국 민사소송으로 제기해도 반드시 행정소송 제소기간을 지킬 것을 권고한다.

4. 결론

뒤늦게나마 주택법이 개정되어 공동주택 리모델링에 있어서의 현안이 해결되어 환영한다.

다만, 사견은 공동주택리모델링은 별도의 특별법이 제정되어야 한다고 본다. 이에 대해 현재 국토교통부의 연구가 진행되고 있고, 곧 독자적인 특별법 제정안이 나올 예정이므로 기대해 본다.

[우리는 재건축 대신 리모델링 한다] 책 참고
[법무법인 강산]







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