아파트, 택지 등 각종 부동산 분양권의 불법 전매행위를 통한 분양권 거래가 민사적으로 유효한지 여부에 대해 실무상으로도 논란이 적지 않다. 무효로 판단한 일부 하급심 판결이 선고되고는 있지만, 대법원은 기본적으로 유효라는 입장을 취하고 있다.

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★ 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다102991 판결[부당이득금]


구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다)이 같은 법 제39조 제1항의 전매금지규정을 위반한 행위에 관하여 같은 조 제2항에서 위반행위자에 대하여 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있다는 규정을 두고, 같은 조 제3항에서 소정의 주택가격에 해당하는 금액을 지급한 때에는 지급한 날에 사업주체가 당해 주택을 취득한 것으로 본다고 규정한 점에 비추어 보면, 구 주택법은 같은 법 제39조 제1항을 위반한 행위를 효력규정 위반으로 보아 당연 무효로 보는 입장을 취하지 아니하고, 대신 사업주체의 사후적인 조치 여하에 따라 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소하는 등으로 위반행위의 효력 유무를 좌우할 수 있도록 하는 입장을 취하고 있다고 해석된다. 따라서 구 주택법 제39조 제1항의 금지규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수는 없어 당사자가 이에 위반한 약정을 하였다고 하더라도 약정이 당연히 무효가 되는 것은 아니다.

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결국 대법원은, 형사처벌과 별개로 “부동산거래의 안전”을 이유로 불법거래의 효력을 유효하다고 해석해왔는데, 그 때문에 분양권 불법전매로 인한 폐해를 방치하면서 오히려 불법거래를 조장한다는 비판을 받아왔었다. 형사처벌 위험에도 불구하고 불법전매로 인한 막대한 이익 때문에 불법적인 분양권 전매행위는 근절되지 않고 있기 때문이다.

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그런데, 최근 선고된 대법원 2017. 10. 12. 선고 2016다229393, 229409 판결은 기존 대법원 판단을 일부 변경한 듯한 입장을 취하고 있다.

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★ 대법원 2017. 10. 12. 선고 2016다229393, 229409 판결[이주택지분양권매매계약무효확인·분양자명의변경절차이행청구등][공2017하,2092]
☞ 택지분양권을 불법으로 매도한 원고가 매수자인 피고를 상대로 계약무효확인 소송을 제기하자, 명의변경절차이행청구의 반소가 제기된 사안


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【판결요지】

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구 택지개발촉진법(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정되기 전의 것) 제19조의2, 제31조의2, 구 택지개발촉진법 시행령(2011. 8. 30. 대통령령 제23113호로 개정되기 전의 것) 제13조의3(이하 ‘시행령 규정’이라 한다) 및 도시지역의 주택난을 해소하기 위하여 주택건설에 필요한 택지의 취득·개발·공급 및 관리 등에 관하여 특례를 규정함으로써 국민 주거생활의 안정과 복지 향상에 이바지함을 목적으로 하는 택지개발촉진법의 입법 취지 등을 종합해 보면, 택지개발촉진법이 소유권이전등기 시까지 법에 따라 조성된 택지의 전매행위를 원칙적으로 금지하고, 다만 택지를 공급받은 경위에 비추어 소유권이전등기 전에 택지분양권을 매도할 기회를 부여할 필요가 있거나 해당 택지의 용도, 전매계약의 당사자, 체결원인, 전매가격 등에 비추어 투기거래의 염려가 없는 경우에 한하여 전매행위를 예외적으로 허용하되 시행자의 동의를 받을 것을 요건으로 규정한 취지는, 택지를 용도대로 사용하려는 실수요자에게 택지가 공급될 수 있도록 전매차익의 취득을 목적으로 하는 택지공급신청을 억제할 필요가 있고, 이에 따라 택지의 전매행위에 시행자가 직접 관여하여 전매가 허용되는 요건을 충족하는지를 직접 확인·검토한 다음 동의를 하게 함으로써 이러한 동의 없이는 당사자를 구속하는 계약의 효력이 발생하는 것을 금지하려는 데에 있다고 해석된다.

따라서 시행령 규정이 전매제한에 대한 특례 요건으로 규정한 ‘시행자의 동의’는 택지개발촉진법에 따라 조성된 택지에 관하여 택지공급계약이 체결되었음을 전제로 하는 것으로서, 위 택지공급계약을 체결하기 전에 장차 공급받을 택지를 그대로 전매하기로 하는 내용의 택지분양권 매매계약이 체결되었다 하더라도 택지분양권 매매계약에 대한 시행자의 동의 자체가 불가능하므로 이는 무효이고 매도인이 장차 공급받을 택지에 관하여 ‘시행자의 동의’ 절차에 협력할 의무도 지지 아니한다고 해석함이 타당하다.

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【이 유】

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상고이유를 판단한다.

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1. 구 택지개발촉진법(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘택지개발촉진법’이라 한다) 제19조의2, 제31조의2에 의하면, 택지개발촉진법에 따라 조성된 택지를 공급받은 자는 소유권이전등기 시까지 해당 택지를 공급받은 용도대로 사용하지 않은 채 그대로 전매할 수 없고, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 이러한 제한을 적용하지 아니할 수 있으며, 이러한 제한을 위반하여 택지를 전매한 경우에 해당 법률행위는 무효로 되고 형사처벌의 대상이 된다. 한편 구 택지개발촉진법 시행령(2011. 8. 30. 대통령령 제23113호로 개정되기 전의 것) 제13조의3(이하 ‘이 사건 시행령 규정’이라 한다)에 의하면, 택지개발촉진법 제19조의2 제1항 단서에서 “대통령령이 정하는 경우”란 제1 내지 제9호의 어느 하나에 해당되어 시행자의 동의를 받은 경우를 말하며, 다만 제1호·제2호·제5호·제7호의 경우에는 시행자로부터 최초로 택지를 공급받은 자의 경우에만 해당하는데, 제1 내지 제9호는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다)에 따른 이주대책의 실시에 따라 주택건설용지를 공급받거나(제1호), 학교시설용지·의료시설용지 등 특정시설용지를 공급받은 경우(제2호), 조성된 택지를 공급받은 자 또는 매수인이 국가, 지방자치단체, 공공기관 또는 지방공사인 경우(제3호, 제4호), 공익사업법에 따른 협의에 응하여 택지개발지구 내에 소유하는 토지 전부를 일정 면적 이상으로 시행자에게 양도함에 따라 일정 규모의 택지를 수의계약의 방법으로 공급받은 경우(제5호), 주택건설사업자의 부도 등으로 분양보증을 한 자에게 소유권이 이전되는 경우(제6호), 매수인이 회사분할로 설립된 회사이거나(제7호) 택지개발 또는 분양관리를 목적으로 하는 신탁계약을 체결한 신탁회사인 경우(제8호), 시행자로부터 공급받은 가격 이하로 전매하는 경우(제9호)를 전매행위의 제한이 적용되지 아니하는 특례로 규정하고 있다.
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이러한 택지개발촉진법 규정과 이 사건 시행령 규정 및 도시지역의 주택난을 해소하기 위하여 주택건설에 필요한 택지의 취득·개발·공급 및 관리 등에 관하여 특례를 규정함으로써 국민 주거생활의 안정과 복지 향상에 이바지함을 목적으로 하는 택지개발촉진법의 입법 취지 등을 종합해 보면, 택지개발촉진법이 소유권이전등기 시까지 법에 따라 조성된 택지의 전매행위를 원칙적으로 금지하고, 다만 택지를 공급받은 경위에 비추어 소유권이전등기 전에 택지분양권을 매도할 기회를 부여할 필요가 있거나 해당 택지의 용도, 전매계약의 당사자, 체결원인, 전매가격 등에 비추어 투기거래의 염려가 없는 경우에 한하여 전매행위를 예외적으로 허용하되 시행자의 동의를 받을 것을 요건으로 규정한 취지는, 택지를 그 용도대로 사용하려는 실수요자에게 택지가 공급될 수 있도록 전매차익의 취득을 목적으로 하는 택지공급신청을 억제할 필요가 있고, 이에 따라 택지의 전매행위에 시행자가 직접 관여하여 전매가 허용되는 요건을 충족하는지 여부를 직접 확인·검토한 다음 동의를 하게 함으로써 이러한 동의 없이는 당사자를 구속하는 계약의 효력이 발생하는 것을 금지하려는 데에 있다고 해석된다.
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따라서 이 사건 시행령 규정이 전매제한에 대한 특례 요건으로 규정한 ‘시행자의 동의’는 택지개발촉진법에 따라 조성된 택지에 관하여 택지공급계약이 체결되었음을 전제로 하는 것으로서, 위 택지공급계약을 체결하기 전에 장차 공급받을 택지를 그대로 전매하기로 하는 내용의 택지분양권 매매계약이 체결되었다 하더라도 그 택지분양권 매매계약에 대한 시행자의 동의 자체가 불가능하므로 이는 무효이고 매도인이 장차 공급받을 택지에 관하여 ‘시행자의 동의’ 절차에 협력할 의무도 지지 아니한다고 해석함이 타당하다.

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2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, (1) 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2010. 10. 26. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)와 사이에, 원고 소유의 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산이 부산·진해경제자유구역 ○○지구개발사업에 편입됨에 따라 원고가 장차 위 사업의 시행자인 한국토지주택공사로부터 공급받게 될 이주자택지의 분양권을 피고에게 매매대금 7,200만 원에 매도하기로 하는 내용의 분양권 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였는데, 당시 이 사건 매매계약에 대하여 시행자인 한국토지주택공사로부터 동의를 받지 아니한 사실, (2) 한편 원고는 2013. 9. 6. 위 개발사업의 이주대책 적격예정대상자로 선정되었고, 2015. 3. 4. 한국토지주택공사와 사이에 원심 판시 이주자택지(이하 ‘이 사건 택지’라 한다)를 공급받기로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결한 사실을 알 수 있다.

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3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 매매계약은 택지개발촉진법에 의하여 조성되는 이주자택지를 소유권이전등기 전에 그대로 전매하기로 하는 내용의 계약에 해당하는데, 시행자인 한국토지주택공사와 이주자택지 분양계약을 체결하기도 전에 한국토지주택공사의 동의 없이 체결되었으므로 그 효력은 무효이고, 원고는 한국토지주택공사로부터 공급받을 이주자택지에 관한 전매동의 신청절차에 협력할 의무도 부담하지 아니한다고 보아야 하며, 비록 그 후 원고가 이 사건 분양계약에 의하여 이 사건 택지를 공급받았다 하더라도 그 사정만으로 달리 볼 수 없다.
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그럼에도 이와 달리 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건 매매계약이 한국토지주택공사의 사후동의를 받으면 소급하여 유효하게 될 수 있는 유동적 무효의 상태에 있다고 판단한 다음, 그 전제에서 원고가 이 사건 매매계약이 유효하게 될 수 있도록 협력할 의무가 있으므로 이 사건 매매계약에 따라 피고에게 이 사건 분양계약에 관하여 수분양자 명의변경을 위한 전매동의 신청절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
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따라서 이러한 원심판결에는 택지개발촉진법 제19조의2를 위반한 이주자택지 전매행위의 효력, 이 사건 시행령 규정에서 정한 ‘시행자의 동의’의 해석 및 그 동의를 받지 아니한 이주자택지 분양권 매매계약의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

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기존 대법원 판례에 좇아 “유효”로 판단한 원심판결을 대법원에서 파기환송했는데, 결국 택지개발촉진법을 위반한 불법전매행위가 분양계약체결 “이전”에 이루어진 것이라는 것이 주된 논리였다. 판례변경을 명시하지는 않았지만 기존 대법원 판례 취지를 일부 수정변경한 것으로 판단된다. 대법원의 이런 판단은 부동산 분양권의 거의 대부분을 규율하는 주택법에도 그대로 적용될 수 있을 것으로 판단된다. 입법취지나 법체제가 별반 다를 바 없기 때문이다.

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★ 주택법 제64조(주택의 전매행위 제한 등)

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① 사업주체가 건설ㆍ공급하는 주택 또는 주택의 입주자로 선정된 지위(입주자로 선정되어 그 주택에 입주할 수 있는 권리ㆍ자격ㆍ지위 등을 말한다. 이하 같다)로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간이 지나기 전에는 그 주택 또는 지위를 전매(매매ㆍ증여나 그 밖에 권리의 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속의 경우는 제외한다. 이하 같다)하거나 이의 전매를 알선할 수 없다. 이 경우 전매제한기간은 주택의 수급 상황 및 투기 우려 등을 고려하여 대통령령으로 지역별로 달리 정할 수 있다.
1. 투기과열지구에서 건설ㆍ공급되는 주택의 입주자로 선정된 지위
2. 조정대상지역에서 건설ㆍ공급되는 주택의 입주자로 선정된 지위. 다만, 제63조의2제1항제2호에 해당하는 조정대상지역 중 주택의 수급 상황 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 지역에서 건설ㆍ공급되는 주택의 입주자로 선정된 지위는 제외한다.
3. 분양가상한제 적용주택 및 그 주택의 입주자로 선정된 지위. 다만, 「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권(이하 이 조에서 "수도권"이라 한다) 외의 지역 중 주택의 수급 상황 및 투기 우려 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 지역으로서 투기과열지구가 지정되지 아니하거나 제63조에 따라 지정 해제된 지역 중 공공택지 외의 택지에서 건설ㆍ공급되는 분양가상한제 적용주택 및 그 주택의 입주자로 선정된 지위는 제외한다.
4. 공공택지 외의 택지에서 건설ㆍ공급되는 주택 또는 그 주택의 입주자로 선정된 지위. 다만, 제57조제2항 각 호의 주택 또는 그 주택의 입주자로 선정된 지위 및 수도권 외의 지역 중 주택의 수급 상황 및 투기 우려 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 지역으로서 공공택지 외의 택지에서 건설ㆍ공급되는 주택 및 그 주택의 입주자로 선정된 지위는 제외한다.

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② 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 입주자로 선정된 자 또는 제1항제3호 및 제4호에 해당하는 주택을 공급받은 자의 생업상의 사정 등으로 전매가 불가피하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다. 다만, 제1항제3호 및 제4호에 해당하는 주택을 공급받은 자가 전매하는 경우에는 한국토지주택공사(사업주체가 지방공사인 경우에는 지방공사를 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 그 주택을 우선 매입할 수 있다.

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③ 제1항을 위반하여 주택의 입주자로 선정된 지위의 전매가 이루어진 경우, 사업주체가 이미 납부된 입주금에 대하여 「은행법」에 따른 은행의 1년 만기 정기예금 평균이자율을 합산한 금액(이하 "매입비용"이라 한다. 이 조에서 같다)을 그 매수인에게 지급한 경우에는 그 지급한 날에 사업주체가 해당 입주자로 선정된 지위를 취득한 것으로 보며, 제2항 단서에 따라 한국토지주택공사가 분양가상한제 적용주택을 우선 매입하는 경우의 매입비용에 관하여도 이를 준용한다.

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★ 동법 시행령 제73조(전매행위 제한기간 및 전매가 불가피한 경우)
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① 법 제64조제1항 각 호 외의 부분 전단에서 "대통령령으로 정하는 기간"이란 별표 3에 따른 기간을 말한다.

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② 법 제64조제1항제2호 단서에서 "대통령령으로 정하는 지역에서 건설ㆍ공급되는 주택"이란 공공택지 외의 택지에서 건설ㆍ공급되는 주택을 말한다.

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③ 법 제64조제1항제3호 단서 및 같은 항 제4호 단서에서 "대통령령으로 정하는 지역"이란 각각 광역시가 아닌 지역을 말한다.

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④ 법 제64조제2항 본문에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여 사업주체(법 제64조제1항제3호 및 제4호에 해당하는 주택의 경우에는 한국토지주택공사를 말하되, 사업주체가 지방공사인 경우에는 지방공사를 말한다)의 동의를 받은 경우를 말한다.
1. 세대원(세대주가 포함된 세대의 구성원을 말한다. 이하 이 조에서 같다)이 근무 또는 생업상의 사정이나 질병치료ㆍ취학ㆍ결혼으로 인하여 세대원 전원이 다른 광역시, 특별자치시, 특별자치도, 시 또는 군(광역시의 관할구역에 있는 군은 제외한다)으로 이전하는 경우. 다만, 수도권으로 이전하는 경우는 제외한다.
2. 상속에 따라 취득한 주택으로 세대원 전원이 이전하는 경우
3. 세대원 전원이 해외로 이주하거나 2년 이상의 기간 동안 해외에 체류하려는 경우
4. 이혼으로 인하여 입주자로 선정된 지위 또는 주택을 배우자에게 이전하는 경우
5. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제78조제1항에 따라 공익사업의 시행으로 주거용 건축물을 제공한 자가 사업시행자로부터 이주대책용 주택을 공급받은 경우(사업시행자의 알선으로 공급받은 경우를 포함한다)로서 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 확인하는 경우
6. 법 제64조제1항제3호 및 제4호에 해당하는 주택의 소유자가 국가ㆍ지방자치단체 및 금융기관(제71조제1호 각 목의 금융기관을 말한다)에 대한 채무를 이행하지 못하여 경매 또는 공매가 시행되는 경우
7. 입주자로 선정된 지위 또는 주택의 일부를 배우자에게 증여하는 경우
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이런 이유로 위 대법원 2017. 10. 12. 선고 2016다229393, 229409 판결은 향후 판결에 리딩케이스가 될 것으로 짐작된다. 더구나, 불법 전매행위의 상당부분이 분양계약체결 이전부터 이루어지고 있는 현실에서 위 판결 법리의 적용은 매우 폭넓게 이루어질 것으로 기대된다. -이상-

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