사례1>
甲지분 1/3, 乙지분 2/3인 부동산을 타인이 무단점유할 경우, 지분권자인 甲이나 乙은 무단점유자를 상대로 인도(명도)를 구할 수 있는데, 보유지분이 과반에 미달하는 甲은 보존행위로, 과반을 초과하는 乙은 관리행위로 소제기가 가능하다.

경매전문하는 모 학원강사가 쓴 저술의 한 대목인데, 오류가 있다. 공유물의 보존행위와 관리행위에 관한 민법 265조를 잘못 이해한 것이다.

★ 민법 제265조(공유물의 관리, 보존)
공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.

공유물의 보존행위는 공유물의 멸실, 훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위해서 하는 행위이다. 공유건물의 손괴를 방지하기 위한 수리행위 등이 대표적이다. 이러한 보존행위는 각 공유자가 단독으로 할 수 있는데, 이는 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이고 그 긴급을 요하는 경우가 많기 때문이다.

반면, 공유물의 “관리”행위란 공유물의 처분이나 변경에 까지는 이르지 않을 정도로 이용, 개량하는 행위를 말한다. 관리에 관한 사항은 공유자 과반수로써 결정이 가능하기 때문에, 공유자 중 1인이 과반수의 지분을 가진 경우에는 별도의 결정절차 없이 독자적으로 관리행위를 할 수 있다. 지분의 “과반수(過半數)”이어야 하므로 지분의 1/2만으로는 관리행위가 불가능하다.

결국, 공유물의 보존행위인지 관리행위인지는 해당 행위의 성격과 특성에 따른 구분이어서, 위 사례의 경우처럼 무단점유자에 대해 인도를 구하는 소제기행위는 甲이건 乙이건 간에 모두 보존행위인 것이다. 그럼에도 불구하고 위 저술에서는 해당 행위의 성격에 대한 고려 없이 단순히 과반수 지분권자의 행위는 무조건 관리행위로, 소수지분권자의 행위는 무조건 보존행위로 잘못 이해하고 서술한 셈이다.


사례2>
아파트 지분 1/2을 낙찰 받은 甲이 아파트 전체를 점유사용하고 있는 나머지 1/2 지분권자 乙을 상대로 인도소송을 청구할 수 있을까?

공유물에 대한 제3자의 방해 등에 대해 공유물 보존행위의 일환으로 방해배제나 공유물반환이 가능하다는 점에는 별다른 의문이 없다.

★ 대법원 1993.5.11. 선고 92다52870 판결 【토지소유권이전등기말소】
부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다.

그런데, 제3자가 아닌 다른 공유자의 배타적, 독점적 사용수익행위, 즉 관리행위에 이르지 못하는 일방적인 점유, 사용수익행위에 대해서도 보존행위 행사가 가능할 수 있다. 즉, 이러한 행위에 대해 다른 공유자가 청구하는 소유권에 기한 방해배제 내지 반환청구 역시 공유물에 대한 보존행위로 인정되는 것이다. 결국, 과반수 미달하는 소수 지분권자라 하더라도 다른 지분권자에 대한 보존행위 행사의 일환으로 권리행사가 가능하다.

★ 대법원 1994.3.22. 선고 93다9392,93다9408 전원합의체 판결
【소유권이전등기,공동투자이익금반환】
☞ 공유지분 1/4에 대한 권리자가 적법한 관리행위에 따르지 않고 임의로 점유사용수익하는 지분권자를 상대로 보존행위를 이유로 제기한 인도청구(과반수 미달 지분권자라 하더라도 보존행위 행사가 가능하다는 기존 판례의 유지 여부를 논의하는 전원합의체재판이었음)

[다수의견] 지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용 수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다.

[소수 반대의견] ---그러나 공유자의 1인이 공유물을 점유하고 있는 경우에는 제3자가 공유물을 불법점유하고 있는 경우와 사정이 달라 또 다른 문제가 생길 수 있음을 간과하여서는 아니된다. 민법 제263조에 의하며 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용.수익할 수 있도록 규정되어 있으므로, 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하여 사용.수익하고 있더라도, 아무런 권한도 없이 불법으로 점유하는 경우와는 달라, 적어도 그 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서는, 공유물 전부를 사용.수익할 권한이 있어서 그 권한에 기하여 공유물을 점유하고 있는 것으로 인정되기 때문에 적법한 것이고, 다만 그 지분의 비율을 초과하는 한도 내에서만 위법하게 점유(사용·수익)하고 있는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 일부 소수지분권자가 공유물을 독점적·배타적으로 점유하고 있는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부를 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있도록 허용하는 것은, 결국 그 소수지분권자가 가지고 있는 "지분의 비율에 따른 사용·수익권"까지 근거없이 박탈하고 역시 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서만 공유물을 점유할 권한밖에 없는 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 전부 점유하게 하는 부당한 결과를 가져오게 되는 것이므로, 공유물인 건물 등을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 다른 소수지분권자가 그 건물 등의 명도를 청구하는 것이 공유물의 보존행위에 속한다고 볼 수 없다. 다수의견이 내세우는 "공유물에 관한 보존행위"의 이론은 공유자의 1인으로 하여금 그의 지분의 비율을 초과하여 공유물 전부의 명도를 청구할 수 있도록 하는 근거를 제공하는 것에 지나지 아니할 뿐, 더 나아가 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서 공유물 전부를 사용.수익할 권한이 있는 공유자로부터 그의 지분의 비율에 따른 사용·수익권까지 박탈할 수 있는 근거가 될 수는 없는 것임이 명백하므로, 공유자 상호간에도 공유물의 보존행위로서 공유물인 건물 등의 명도를 청구할 수 있도록 허용하자는 다수의견에는 논리를 비약시킨 잘못이 있다고 하지 아니할 수 없다.

뿐만 아니라 건물 등의 명도라 함은 건물 등에 대한 사실상의 지배, 즉 사용·수익이 수반되는 완전한 점유의 이전을 의미하는 것이므로, 다수의견에 의할 경우에는 공유물인 건물 등을 점유하고 있는 소수지분권자가 공유물을 명도받아 자신이 단독으로 점유하게 되는데, 이와 같은 결과는 소수지분권자가 공유물을 배타적으로 점유하는 점에서는 명도를 청구하기 전의 상태와 다를 바가 없고, 또 전소송에서 패소하여 공유물을 명도하여 준 소수지분권자가 명도를 받은 소수지분권자를 상대로 다시 명도청구소송을 제기할 수 있게 되어 무의미한 소송의 반복을 피할 수 없게 된다.

그러므로 소수지분권자가 공유물인 건물 등의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유.사용함으로써 다른 공유자의 지분의 비율에 따른 사용·수익권을 침해하고 있다고 하더라도, 다른 공유자는 지분의 과반수를 소유하거나 민법 제265조의 규정에 따른 공유물의 관리방법에 관한 결정에 의하지 아니하는 한 그 소수지분권자에 대하여 공유물의 명도를 청구할 수는 없고, 다만 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서 그 소수지분권자에 대하여 자신도 공유물을 공동으로 점유하여 사용.수익할 수 있도록 허용할 것을 청구하거나(지분의 비율에 따른 자신의 사용·수익을 방해하지 말라는 부작위의무의 이행을 청구하는 것도 마찬가지일 것이다), 자신의 사용·수익권이 침해된 것에 대한 손해의 배상이나 그 소수지분권자의 지분의 비율을 초과하는 사용·수익에 관한 부당이득의 반환을 청구할 수 있을 뿐이라고 보아야 할 것이다. 이렇게 보는 것이 공유자 사이에 공유물인 건물 등의 관리에 관하여 협의가 되지 않은 상태에서 공유물의 구체적인 사용·수익방법에 관련되어 발생한 공유자 상호간의 분쟁을 합리적으로 조정·해결하는 가장 타당한 방법이라고 생각한다. 이와 같은 해결방법에 만족할 수 없는 소수지분권자는 종국적으로 공유물의 분할을 청구하는 방법으로 공유관계를 해소시킬 수밖에 없을 것이다.

전원합의체 판결 소수의견은, 다른 공유자에 대해 보존행위행사가 가능하다면 이를 계기로 보존행위한 소수지분권자가 독점적, 배타적 사용수익권을 행사할 수 있다고 우려하지만, 보존행위 행사는 적법한 관리행위 차원이 아닌 다른 공유자의 일방적 사용수익을 막기 위한 방편일 뿐이어서 다른 공유자를 명도집행한 소수지분권자에게 독점적 점유권이 부여되는 것이 아니라는 점에서(아래에서 보는 바와 같이 기존 대법원 판결도 이 점을 분명히 한 바 있다), 다수 의견이 타당하다.

★ 대법원 1992.6.13. 자 92마290 결정 【공사방해금지가처분결정】
가. 공유자 사이에 공유물을 사용수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 과반수로써 결정할 것임은 민법 제265조가 규정한 바로서, 공유물의 지분권자는 타지분권자와의 협의가 없는 한 그 공유물의 일부라 하더라도 이를 자의적, 배타적으로 독점사용할 수 없고, 나머지 지분권자는 공유물 보존행위로서 그 배타적 사용의 배제를 구할 수 있다.

나. 공유물의 지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 일부를 독점적, 배타적으로 점유사용하던 자를 배제하고 확정판결의 집행을 통하여 그 부분을 인도받았다고 하더라도 그러한 사실만으로 위 지분권자에게 이에 대한 독점적, 배타적 사용수익권이 인정되는 것은 아니다.

위 전원합의체 판결 이후 대법원 판결은 일관된 입장을 견지하고 있다.

★ 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 【건물철거등】
물건을 공유자 양인이 각 1/2 지분씩 균분하여 공유하고 있는 경우 1/2 지분권자로서는 다른 1/2 지분권자와의 협의 없이는 이를 배타적으로 독점사용할 수 없고, 나머지 지분권자는 공유물보존행위로서 그 배타적 사용의 배제, 즉 그 지상 건물의 철거와 토지의 인도 등 점유배제를 구할 권리가 있다.

위에서 본 바와 같이, 나머지 1/2 지분권자인 乙에 대한 인도청구는 법리상 당연히 가능하다. 자칫 나머지 1/2 지분권자 乙의 점유배제를 통해 1/2 지분권자에 불과한 甲의 아파트 전체점유를 허용하는 것으로 잘못 생각할 수 있지만, 甲의 집행은 乙의 전체점유 배제를 통해 甲 지분 1/2에 대한 권리를 회복하는 절차에 불과한 것이다. 만약, 이와 같은 정상화에 그치지 않고 강제집행을 계기로 공유물 전부를 甲이 독점적으로 사용수익한다면 보존행위 차원에서의 乙의 인도청구를 피할 수 없게 된다.


사례3>
甲이 2/3, 乙이 1/3 비율로 아파트 1채를 공유하던 중, 甲이 乙 동의 없이 일방적으로 丙에게 아파트를 임대하고서 보증금 1억원을 받아 수령했다면, 임대차계약에 동의하거나 관여하지 않은 乙도 丙에 대한 보증금반환의무가 있을까?

쉽게 생각하면, 乙 동의 없이 甲이 일방적으로 한 임대차계약에 대해 乙이 보증금반환의무를 부담하는 것이 어색하지만, 민법 265조 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다”는 공유물의 관리행위를 고려한다면 다소 애매할 수 있다. 결론적으로 乙은 丙에 대해 보증금반환책임을 부담하지 않는데, 그 이유는 다음과 같다.

공유물을 타인에게 임대하는 행위는, 공유물의 처분이나 변경에까지는 이르지 않을 정도로 이용, 개량하는 행위인 공유물의 “관리”행위임에는 틀림없다. 따라서, 타인에 대한 임대는 공유자 과반수로써 결정가능하기 때문에, 과반수 지분권자인 甲이 독자적으로 임대행위를 할 수 있다. 따라서, 丙과 체결된 계약은 임대차계약으로서 유효하고 따라서 비록 乙이 임대차계약에 동의하지 않았다고 하더라도 임대차계약이 적법하게 유지되는 한 무단점유라는 이유로 乙은 丙에 대해 인도(명도)청구를 할 수 없고, 乙 임의로 계약을 해지할 수도 없다. 또한, 유효한 임대차계약이기 때문에 해당 아파트가 경매에 처해지면 丙이 적법한 임차인으로서 대항력, 우선변제권을 주장할 수도 있음은 물론이다.

하지만, 그렇다 해도 乙은 임대차계약을 체결한 당사자는 아니고 임차인 丙에게 제3자일 수밖에 없다는 점에서, 丙에 대해 임대차보증금반환의무를 부담하지는 않는다. 따라서, 丙이 乙을 상대로 보증금반환청구소송을 제기한다고 하더라도 丙의 청구는 기각될 수밖에 없다. 결국, 丙은 甲에 대해서만 보증금반환판결이라는 채무명의를 득할 수밖에 없고, 그 결과 해당 아파트에 관해서는 甲 지분만을 경매에 부칠 수 있게 된다(다만, 甲 지분에 대한 배당만으로 임대차보증금을 모두 회수하지 못할 경우 적법한 임대차계약에서의 대항력있는 임차인의 자격으로 보증금을 모두 받을 때까지 낙찰자에게 대항할 수 있을 것이다). 丙 아닌 타인이 아파트에 대해 신청한 경매에서는 丙이 적법한 임차인으로서 권리를 행사하고 배당받는 것과 비교하면 언뜻 불공평하다는 생각이 들 수 있지만, 공유물의 관리행위로서 임대차계약이 유효하다는 것과 임대차계약의 당사자라는 점과는 다른 문제라는 점에서 보자면, 논리적으로도 타당하다고 본다(다만, 아직 이 점에 관한 분명한 판례가 없어 논란의 소지는 있을 것이다).

★ 대법원 1991.4.12. 선고 90다20220 판결 【손해배상(기)】
가. 공유토지 중 도로보다 높은 부분을 굴착하여 도로와 같은 높이로 정지하는 공사는 공유토지의 이용가치를 높이는 것으로서 공유물의 관리행위로 보아야 한다.

나. 공유토지의 과반수지분권자는 다른 공유자와 협의 없이 단독으로 관리행위를 할 수가 있으며 그로 인한 관리비용은 공유자의 지분비율에 따라 부담할 의무가 있으나, 위와 같은 관리비용의 부담의무는 공유자의 내부관계에 있어서 부담을 정하는 것일 뿐, 제3자와의 관계는 당해 법률관계에 따라 결정된다고 할 것이고, 따라서 과반수지분권자가 관리행위가 되는 정지공사를 시행함에 있어 시공회사에 대하여 공사비용은 자신이 정산하기로 약정하였다면 그 공사비를 직접 부담해야 할 사람은 과반수지분권자만이라 할 것이고, 다만 그가 그 공사비를 지출하였다면 다른 공유자에게 그의 지분비율에 따른 공사비만을 상환청구할 수 있을 뿐이다.




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