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2020. 10. 3.자로 “집합건물법 20조 분리처분금지 법리를 쟁점으로 한 소송수행기”라는 제목으로 발표한 칼럼에서 소개된 2심 판결이 오늘 선고되었다. 예상과 기대에 걸맞게 1심 판결 취소, 의뢰인 승소판결이었다. 판결 내용은 다음과 같다.


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★ 서울동부지방법원 2020. 11. 4.선고 2020나24658(본소) 지료, 2020나24665(반소) 대지권지분매도

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<주문>
1. 이 법원에서 변경한 피고(반소원고)의 반소청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 원고(반소피고)의 본소청구를 기각한다.
나. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 서울 광진구 00동 69-3 대 125.6㎡ 중39.6665/125.6 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 소송 총비용은 본소, 반소를 통틀어 원고(반소피고)가 부담한다.

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<이유>
본소와 반소를 함께 본다.

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1. 기초사실
○ 안00는 서울 광진구 00동 69-3 대 125.6㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)를 매수하여 1988. 10. 6. 소유권이전등기를 마치고, 그 지상에 다가구용 단독주택(4가구, 이하 ‘이 사건 다가구용 단독주택’이라 한다)을 신축한 다음 1991. 9. 26. 소유권보존등기를 마쳤다.
○ 안00는 2001. 11. 20. 이 사건 다가구용 단독주택을 다세대주택(4세대, 이하 ‘이사건 다세대주택’이라 한다)으로 전환하고 2001. 11. 21. 집합건축물대장에 등재한 후 2001. 12. 5. 각 세대에 대하여 구분등기를 마쳤으나, 이 사건 대지에 관한 대지권등기를 마치지 않았다.
○ 이 사건 다세대주택 제2층 제201호 75.12㎡(이하 ‘이 사건 201호’라 한다)에 관하여, 2001. 12. 5. 문00 명의로 2001. 11. 20.자 매매를 원인으로 한, 2002. 6. 18. 이00 명의로 2002. 6. 18.자 매매를 원인으로 한, 2015. 8. 3. 김00 명의로 2015. 8.3.자 매매를 원인으로 한, 2017. 12. 19. 피고 명의로 2017. 12. 13.자 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌다.
○ 한편 이 사건 대지에 관하여, 2002. 12. 7. 이&& 명의로 2002. 12. 6.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐지고, 2005. 3. 8. 서울특별시 광진구의 압류등기가 마쳐졌다. 원고는 위 서울특별시 광진구의 압류에 근거한 공매절차에서 이 사건 대지를 낙찰 받아 2016. 5. 4. 그 소유권이전등기를 마쳤다.

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2. 당사자들의 주장

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가. 원고
피고는 이 사건 201호를 소유하면서 원고 소유의 이 사건 대지를 점유・사용하고 있으므로, 피고는 이 사건 대지 중 그 점유 부분의 비율에 해당하는 차임 상당 부당이득을 반환할 의무가 있다.

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나. 피고
이 사건 대지에 관한 원고의 소유권이전등기는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조의 분리처분 금지 규정에 반하여 무효이므로, 이 사건 대지에 관한 원고의 소유권 취득을 전제로 하는 부당이득청구는 기각되어야 한다.

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오히려, 피고가 이 사건 201호의 소유권을 취득하면서 그 종된 권리인 대지사용권을 취득하였으므로, 원고는 피고에게 이 사건 대지 중 이 사건 201호에 해당하는 대지지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

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3. 주요 쟁점에 관한 판단
가. 이 사건 201호에 관한 구분소유권 및 대지사용권의 성립
(1) 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상・이용상 독립성을 갖추고 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이없는 한 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다(대법원 2016. 6.28. 선고 2013다70569 판결 참조).

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(2) 한편, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 아니하는바(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조), 일반건물을 구분하여 집합건물로 하는 때에는 그 구분행위시, 즉 집합건축물대장으로 전환한 때에 대지사용권도 성립한다고 할 것이다.

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(3) 앞서 본 기초사실을 위 법리에 비추어 보면, 안00가 이 사건 다가구용 단독주택을 이 사건 다세대주택으로 전환하여 집합건축물대장에 구분건물로 등록한 2001. 11. 21.경 구분행위가 있었다고 할 것이므로, 그 무렵 이 사건 다세대주택의 각 세대에 관한 구분소유권과 대지사용권이 성립하였다고 할 것이다.

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나. 이 사건 대지에 관한 원고 명의 소유권이전등기의 유효 여부
(1) 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없고(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조), 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효라고 하여야 한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).

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(2) 앞서 본 기초사실을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 다세대주택의 각 세대에 관하여 2001. 11. 21.경 구분소유권과 대지사용권이 성립한 이후 2002. 12. 7. 이 사건 대지에 관하여 이루어진 이&& 명의의 소유권이전등기와 이에 터 잡은 원고 명의의 소유권이전등기는 전유부분과 분리된 대지의 처분행위로서 집합건물법 제20조에 위배되어 효력이 없으므로, 원고는 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 통하여 그 소유권을 취득하지 못하였다고 할 것이다.

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다. 피고의 대지사용권 취득 여부
(1) 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득하고(대법원2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결 참조), 그 매수인으로부터 다시 그 전유부분에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인도 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분에 관한 이전등기를 마치지 않았더라도 토지공유지분에 대한 소유권을 취득한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 판결 참조).

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(2) 앞서 본 기초사실을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 201호에 관한 구분소유권과 대지사용권이 성립할 당시의 소유자인 안00부터 문00, 이00, 김00을 거쳐 이 사건 201호에 관하여 최종적으로 소유권이전등기를 마친 피고는 이 사건 대지 중 이 사건 201호에 해당하는 대지지분에 관한 소유권을 취득하였다고 볼 것이다.

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라. 원고의 주장에 대한 판단

(1) 원고는, 문00 명의로 마쳐진 소유권이전등기는 매매를 원인으로 한 것이 아니라 문00의 안00에 대한 채권을 담보하기 위한 것이므로 문00가 이 사건 201호의 소유를 위한 대지사용권을 취득하지 못하였다는 취지로 주장하므로 살피건대, 을 제2호증의 기재에 의하면, 이 사건 201호에 관하여 2001. 12. 5. 문00 명의로 소유권이전등기가 마쳐지고 안00 명의로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기가 마쳐진 사실은 인정되나, 앞서 본 사실 및 을 제2호증의 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 201호에 관하여 문00에서 이00 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 다음 안00 명의의 위 가등기가 말소된 점, 이후 이 사건 201호에 관하여 김00, 피고 명의의 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 문00 명의로 마쳐진 소유권이전등기가 담보 목적에 불과하였음을인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

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(2) 또한 원고는, 문00가 안00로부터 이 사건 201호 외에 대지지분을 함께 분양받거나 매수한 것이 아니므로 문00가 대지사용권을 취득하지 못하였다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 201호의 처분에는 그에 대응하는 대지사용권도 수반하여 함께 이전되었다고 할 것이고 이와 달리 보아야 할 특별한 사정이 있었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 문00가 안00로부터 이 사건 201호와 그에 해당하는 대지지분을 함께 분양받거나 매수한 경우에만 위 지분에 관한 대지사용권을 취득한다는 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 판결 참조).

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4. 본소청구에 대한 판단
앞서 본 바와 같이 원고 명의의 소유권이전등기는 집합건물법 제20조에 위배되어 효력이 없는바, 원고가 이 사건 대지의 소유권을 취득하였음을 전제로 한 원고의 본소청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 않는다.

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5. 반소청구에 대한 판단
(1) 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 대신 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것은 그 필요성이 인정되는 한 법률상 허용된다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2008다56019, 56026 판결 참조).

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(2) 피고가 이 사건 대지 중 이 사건 201호에 해당하는 대지지분의 소유권을 취득하였음은 앞서 본 바와 같고 이는 법률에 의한 소유권 취득이라 할 것이므로, 위 법리에 의하면 피고는 이 사건 201호에 해당하는 대지지분에 관한 등기명의자인 원고를 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기의 이행을 구할 수 있다.

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(3) 한편, 집합건물법 제21조 제1항, 제12조는 구분소유자의 대지사용권의 비율은 규약으로써 달리 정하지 않는 한 전유부분의 면적 비율에 따르도록 정하고 있다. 앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 201호의 전유부분 면적은 75.12㎡이고, 이 사건 다세대주택 4세대의 전유부분 면적의 합계는 237.86㎡(= 101호 75.12㎡ + 201호 75.12㎡ + 지층 1호 40.26㎡ + 지층 2호 47.36㎡)이며, 이 사건 대지의 면적은 125.6㎡인 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 대지 중 이 사건 201호에 해당하는 지분 비율은 39.6665/125.6가 된다고 할 것이고, 달리 이 사건 다세대주택에 관하여 대지사용권의 비율을 전유부분의 면적 비율과 달리 정하기로 하는 규약이 제정되었다는 자료는 없다. 따라서 원고는 피고에게 이 사건 대지 중 39.6665/125.6 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

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6. 결론
그렇다면 원고의 본소청구는 이유 없어 기각하고 피고의 반소청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이 법원에서 변경한 피고의 반소청구를 포함하여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.


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위 판결문에도 판시된 바와 같이, 집합건물법 20조의 법리 덕분에 의뢰인으로서는 대지지분에 대한 별도의 대금지급없이 대지지분을 무상으로 취득한 행운을 얻게 되었다.
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한편, 2020. 10. 3.자 칼럼 작성 당시에는 미처 파악하지 못했지만, 그 후 우연한 기회에 원고가 공매로 이 사건 집합건물 부지를 취득하기 직전 소유자인 이&&라는 사람은, 과거 서울 서대문구 아현동에서도 똑같은 작업을 해왔던 소위 “입주권 작업자”라는 사실을 알게 되었다. 공교롭게도 그 사람은 아현동 해당 토지에 대해서도 이 사건과 동일한 작업을 했고, 결국 해당토지를 공매로 낙찰받은 사람과 소송이 제기되었다. 아현동 사건에서도 전유부분 소유자들이 집합건물법 20조의 논리로 최종승소했는데, 이 때 필자는 전유부분 소유자들을 대리했다(다만 이 사건과 반대로, 당시 전유부분 소유자들은 공매낙찰자인 토지소유자를 상대로 이전등기청구소송을 제기했고, 토지소유자가 반소로 지료를 청구했다). 수년이 흘러 기억이 가물가물하던 중에 다행히 이&&라는 사람의 이름을 떠올려 보관하던 해당 판결문을 이 사건 재판부에 참고자료로 제출할 수 있었다. 원고야 공매로 취득한 사람에 불과하지만, 애초 집합건물 부지만이 분리처분된 나쁜 의도를 부각할 수 있었고, 100% 역전 승소에 도움이 되었을 것으로 생각된다.

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다음은 아현동 사건 1,2심 판결문이다(대법원에 상고되었지만 상고기각되어 대법원 판결은 생략한다).
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★ 서울중앙지방법원 2014. 1. 10.선고 2013가합501853 소유권이전등기

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1. 인정사실
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한00은 서울 서대문구 북아현동 000 대 265.5㎡(이하 "이 사건 대지"라고 한다)에 관하여 1985. 8. 30. 소유권이전등기를 마치고, 그 지상에 지하 1층 지상 2층의 다가구용 단독주택(9가구. 이하 "이 사건 다가구용 단독주택"이라고 한다)을 신축한 후 1996. 3. 19. 소유권보존등기를 마쳤다.

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그 후 한00은 위 다가구용 단독주택을 아래와 같이 9세대의 집합건물(이하 "이 사건 집합건물"이라고 한다)로 전환하고, 2002. 2. 25. 집합건축물대장에 등재했으며, 2002. 8. 2. 각 세대에 대해 집합건물로 등기를 마쳤으나, 이 사건 대지에 대해 각 세대의 대지권 등기는 마치지 않았다.









피고 이&&는 한00으로부터 이 사건 대지와 이 사건 집합건물을 매수한 후 이에 대해 2002. 8. 5. 각 소유권이전등기를 마친 다음, 2002. 8.경 위 집합건물을 분양하면서 전유부분에 대해서는 수분양자들에게 각 소유권이전등기를 마쳤으나, 이 사건 대지에 대해서는 아래와 같이 합계 48.96 / 265.5 지분에 관해서만 수분양자들에게 지분이전등기를 마쳤고, 나머지 216.54 / 265.5 지분(이하 "이 사건 지분"이라고 한다)은 자신의 소유로 남겨뒀다. 원고들은 아래와 같이 위 집합건물의 수분양자 또는 수분양자에게서 전전 양도받은 사람이다.

<중략>
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한편, 이 사건 지분에 대해서는 2005. 1. 25. 서울특별시 서대문구의 압류 등기가 마쳐졌고, 그 후 피고 이&&는 2005. 3. 24. 임00 앞으로 이 사건 지분에 대해 지분이전등기를 마쳤다. 피고(선정당사자. 이하 “피고”라고만 한다) 최00 및 선정자 송00, 최##은 위 서울특별시 서대문구의 압류에 근거한 공매절차에서 2008. 11. 20. 이 사건 지분을 낙찰받아 2008. 11. 28. 피고 00 앞으로 13 / 265.5 지분, 선정자 송00, 최## 앞으로 각 101.77 / 265.5 지분에 관하여 지분이전등기가 마쳐졌다. 그 무렵인 2008. 10. 31. 이 사건 집합건물 지층 1호에 대해 이 사건 대지 4.37 / 265.5 지분의 대지권 등기가 마쳐졌고, 그 후 2012. 8. 17. 이 사건 집합건물 102호에 대해 대지권 등기가 마쳐짐으로써 이 사건 집합건물 9세대에 대해 각 소유하던 이 사건 대지 지분의 대지권 등기가 모두 마쳐졌다.

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2. 판단
가. 말소등기청구 부분
1) 관련 법리
가) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상․이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적․물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조).

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나) 한편, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분 소유를 하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서[집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 “집합건물법”이라고 한다) 제2조 제6호] 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에는 다른 특별한 요건이 필요치 않다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).

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다) 집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조). 따라서 분리처분금지 규정에 반하여 전유부분의 소유자가 아닌 제3자에게 대지지분을 처분한 행위는 효력이 없다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).

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2) 청구원인에 대한 판단
가) 앞에서 본 바와 같이 한00은 자신의 소유인 이 사건 대지 지상에 1996. 3. 19. 이 사건 다가구용 단독주택을 신축하여 소유하고 있다가, 그 후 위 주택을 이 사건 집합건물로 전환하여 2002. 2. 25. 집합건축물대장에 등재하고, 2002. 8. 2.에는 각 세대에 대해 집합건물로 등기를 마쳤다. 이 사건 다가구용 단독주택은 당초부터 9세대가 거주할 수 있는 구조상, 이용상의 독립성을 갖추고 있었으므로, 한00이 이를 집합건물로 전환하여 집합건축물대장에 등재하고 집합건물로 등기를 마친 것은 각 세대를 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 집합건물 각 세대에 대해서는 늦어도 2002. 8. 2.경에는 구분소유권이 성립했다고 봄이 타당하다.

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나) 한편, 한00은 위와 같이 구분소유권이 성립할 당시 이미 그 대지인 이 사건 대지를 소유하고 있었으므로, 구분소유권 성립과 동시에 이 사건 집합건물 각 전유부분에 대해 이 사건 대지 전체에 관한 대지사용권이 성립했다고 할 것이다.

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다) 그런데 집합건물법 제20조에 의하면, 구분소유자의 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없다(제2항).

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라) 그렇다면 피고 이&&가 한00으로부터 이 사건 집합건물과 이 사건 대지 전부를 매수하여 그 각 소유권이전등기를 마친 다음, 이 사건 집합건물을 분양하면서 이 사건 대지 전체에 대해 각 전유부분 면적에 비례한 지분의 이전등기를 마쳐준 것이 아니라, 이 사건 지분을 제외한 나머지 지분 중의 일부만을 이전하고 이 사건 지분은 자신 앞으로 남겨둔 것은, 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 집합건물법 제20조 제2항에 반하여 효력이 없다. 나아가 이 사건 지분에 대한 서울특별시 서대문구의 압류 역시 결과적으로는 이 사건 지분을 전유부분의 소유자가 아닌 다른 사람에게 이전하는 것을 전제한 것으로서 집합건물법 제20조 제2항에 반하여 효력이 없고, 그 공매절차에서 피고 00, 선정자들이 이 사건 지분에 대한 소유권을 취득한 부분과 압류 이후에 임00이 피고 이&&로부터 이 사건 지분을 양도받아 그 지분이전등기를 마친 부분 역시 위와 같은 이유로 효력이 없다고 할 것이다.

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마) 한편 서울특별시 서대문구청장에 대한 사실조회결과에 의하면, 임00이 2012. 11. 19.경 사망한 사실이 인정되므로, 그 상속재산은 처인 피고 박00와 자녀인 피고 임00이 1.5: 1의 비율로 상속했다.

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바) 따라서 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 지분의 최종 소유자인 피고 이&&에게 이 사건 대지 중, 피고 00는 13 / 265.5 지분에 관하여, 선정자 송00는 101.77 / 265.5 지분에 관하여, 선정자 최##은 101.77 / 265.5 지분에 관하여, 피고 박00는 180.45 / 368.75 지분에 관하여, 피고 임00은 120.3 / 368.75 지분에 관하여 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 아래에서 보는 바와 같이 피고 이&&에게 이 사건 지분에 대해 각 일부 지분이전등기를 구할 권리가 있는 원고들은 피고 이&&를 대위하여 피고들 및 선정자들에게 말소등기청구를 할 수 있다.

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3) 피고 00의 주장에 대한 판단
피고는 분양자가 대지 전체에 대해 대지사용권을 확보해야만 집합건물법상 분리처분금지가 적용되는 것인데, 이 사건 집합건물에 대해 구분소유권이 성립한 2002. 2. 25.경에는 이 사건 대지 전체에 남방화공(주)의 근저당권이 설정되어 있었고, 이&&가 이 사건 대지와 집합건물의 소유권을 취득한 2002. 8. 5.경에도 이 사건 대지 전체에 대해 아현1동새마을금고의 근저당권이 설정되어 있었으므로, 결국 한00이나 이&&는 이 사건 대지 전체에 대해 대지사용권을 확보하지 못한 것이 되어 분리처분금지가 적용되지 않고, 따라서 피고 및 선정자들이 이&& 소유의 이 사건 지분에 대해 공매절차에서 소유권을 취득한 것은 유효하다고 주장한다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위해 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분의 소유를 위해 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 따라서 대지 전체에 근저당권이 설정되어 있다고 하더라도 그 소유권을 확보하여 이를 전유부분의 소유를 위해 사용할 수 있었던 이상 대지사용권은 성립한다고 할 것이다. 한00이 이 사건 대지 전체에 대한 대지사용권을 확보하지 못했음을 전제로 한 피고의 주장은 받아들이기 어렵다.

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나. 지분이전등기청구 부분
1) 앞에서 본 바와 같이 이 사건 집합건물 각 세대에 대해 구분소유권이 성립한 2002. 8. 2.경 이 사건 대지 전체에 대해 대지사용권이 성립했다고 볼 수 있다.

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2) 집합건물법 제20조에 의하면, 구분소유자의 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 또한 같은 법 제21조 제1항에 의하면, 구분소유자가 둘 이상의 전유부분을 소유한 경우에는 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 각 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권은 제12조에 규정된 비율, 즉 전유부분의 면적 비율에 따른다.
따라서 특별한 사정이 없는 한 피고 이&&는 이 사건 집합건물 각 세대를 분양받은 각 수분양자들에 대해 그 각 전유부분의 면적 비율에 따라 대지사용권으로 이 사건 대지 지분의 이전등기를 마쳐야 할 법적 의무가 있고, 각 수분양자들은 이를 양수한 사람들(최종적으로는 원고들)에게 그 각 전유부분의 면적 비율에 따른 이 사건 대지 지분에 대해 이전등기를 마쳐줄 의무가 있다.

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3) 한편 이러한 경우 부동산등기법 제60조 제1항에 의하면, 구분건물을 신축한 자가 대지사용권을 가지고 있는 경우 대지권에 관한 등기를 하지 않고 구분건물에 관해서만 소유권이전등기를 마쳤을 때에는 현재 구분건물의 소유명의인과 공동으로 대지사용권에 대한 이전등기를 신청할 수 있다고 규정하고 있고, 위 조항에서 '구분건물을 신축한 자'라고 함은 집합건물에 대한 구분소유권을 최초로 취득한 자를 의미한다고 보는 것이 타당하므로, 이 사건 집합건물 각 세대의 최종 소유자인 원고들은 위 집합건물을 분양한 피고 이&&를 상대로 그 전유부분의 면적 비율에 따른 이 사건 대지 지분 중 이미 원고들 앞으로 이전등기가 마쳐진 지분을 제외한 나머지 부분에 대해 직접 지분이전등기를 청구할 수 있다.

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이전등기의 대상이 되는 지분은 다음과 같다.

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<중략>

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4) 따라서 피고 이&&는 원고들에게 이 사건 대지 중 별지 표 “지분” 란 기재 각 지분에 관하여 위 표 “등기원인” 기재 각 등기원인을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

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★ 서울고등법원 2014. 7. 17.선고 2014나2005669(본소) 소유권이전등기, 2014나20662(반소) 토지지료

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1. 본소 청구에 관한 판단

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가. 제1심판결의 인용
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 제8면 제19행부터 제9면 제13행까지를 아래 나.항과 같이 수정하는 외에는 제1심판결 이유 제1항 및 제2의 가.항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

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나. 수정하는 부분
3) 피고 등의 주장에 대한 판단
가) 피고 등의 주장 요지
(1) 집합건물법상 분리처분금지는 분양자가 대지 전체에 대해 대지사용권을 확보해야만 적용되는 것인데, 이 사건 집합건물에 대해 구분소유권이 성립할 당시 이 사건 대지 전부에 관하여 남방화공 주식회사(이하 ‘남방화공’이라 한다)의 근저당권(이하 ‘제1근저당권’이라 한다)이 설정되어 있었고, 제1근저당권은 아현1동새마을금고에 대한 근저당권(이하 ‘제2근저당권’이라 한다) 및 지상권 설정시인 2002. 8. 5.경에도 존속되다가 2002. 9. 23.에 이르러서야 말소되었다. 따라서, 이&&가 이 사건 집합건물을 분양하던 2002. 8.경에는 이 사건 대지에 관한 대지사용권을 확보하지 못하였으므로, 분리처분금지 원칙이 적용되지 아니한다.

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(2) 이 사건 집합건물의 분양 당시 이 사건 대지 전부에 관하여 제1, 2근저당권 및 지상권이 존속한 상태로서 처분제한 등기를 할 수도 없었는바, 수분양자들은 대지사용권을 스스로 포기하고 각 전유부분 및 이 사건 대지 중 일부 공유지분만(합계 48.96/265.5지분)을 매수한 것이어서, 그 수분양자 또는 그로부터 집합건물을 전전 양수한 자는 대지사용권을 취득하였다고 볼 수 없고, 이후 원고들도 위 공유지분에 한하여 대지권 변경등기를 하였을 뿐이다.

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(3) 이 사건 집합건물을 위한 ‘협의’의 대지사용권은 제1근저당권이 말소된 2002. 9. 23. 또는 이 사건 집합건물 9세대 전체에 대한 저당권말소 시점인 2002. 12. 20.에, ‘광의’의 대지사용권은 제2근저당권이 소멸한 때에 이 사건 대지 중 48.96/265.5지분에 한하여 성립하는바, 피고 등은 공매절차에서 집합건물법상 분리처분금지 원칙에서 배제된 단순한 대지의 공유지분인 이 사건 지분의 소유권을 유효하게 취득하였다.

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나. 판단
갑 1호증, 을 1호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 대지 전체에 관하여 1998. 5. 23. 남방화공 명의의 제1근저당권이 1순위로 설정되었다가 2002. 9. 23. 해지로 말소되었고, 2002. 8. 5. 아현새마을금고 명의의 제2근저당권 및 지상권이 각 2, 3순위로 설정되었다가 2008. 11. 28. 공매로 말소된 사실이 인정된다.

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살피건대, 대지에 관하여 저당권이 설정되어 있다 하더라도 그 후에 대지상에 건축된 집합건물의 전유부분 소유를 위한 대지사용권의 성립에 영향을 미친다고 보기 어려우며, 다만 분리처분금지로써 대지사용권 성립 전에 설정된 저당권자의 이익을 해할 수 없으므로, 그 저당권자에 대하여는 분리처분금지를 주장할 수 없고 그 저당권 실행을 위하여 집합건물과 별도로 대지에 관하여만 임의경매절차가 진행되더라도 이는 분리처분금지 규정에 위반되지 않는다고 보는 것에 불과하다.

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돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 제1근저당권은 집합건물로의 전환으로 대지사용권이 성립하기 이전에 설정된 것이어서, 만약 제1근저당권의 실행을 위하여 이 사건 대지에 대하여만 경매절차가 진행되더라도 이는 분리처분금지 규정에 반하지 아니한다고 할 것이나, 제1근저당권은 원고들의 공매취득의 원인이 된 위 압류등기 이전에 공매와는 무관하게 해지로 말소되었으므로, 위 압류 및 공매절차를 무효로 한다고 하여 제1근저당권자에게 어떠한 손해가 초래된다고 할 수 없다(따라서 이와 달리 제1근저당권이 존속하는 동안에는 대지사용권이 성립하지 않는다거나, 위 근저당권이 말소된 때 대지의 일부 지분에 한하여 대지사용권이 성립함을 전제로 한 피고 등의 독자적인 주장은 받아들이지 아니한다).

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또한, 제2근저당권은 대지사용권 성립 이후에 설정된 것이어서 대지사용권의 성립 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 존재하던 권리라고 할 수 없는바, 그 설정 당시 앞서 본 제1근저당권이 존재하였더라도 제2근저당권에 대하여까지 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않는다고 할 수도 없다.

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다음으로, 이 사건 집합건물의 수분양자들이 대지사용권을 스스로 포기한 것인지에 관하여 보건대, 을 1, 2, 8, 12호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 집합건물의 전유부분을 매수하면서 대지사용권만을 포기하는 것은 집합건물법 제20조 제2항에서 금지하고 있는 ‘분리처분’에 해당하는 것이어서 허용할 수 없고, 같은 항 단서와 같이 규약으로 달리 정한 바가 있다고 볼 만한 증거도 없다.

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따라서, 피고 등의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

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2. 반소의 적법 여부에 관한 판단
피고 등은 당심에 이르러, 피고 등이 이 사건 지분을 공매절차를 통하여 적법하고 유효하게 취득하였음을 전제로 원고들이 각 전유부분의 소유를 위하여 이 사건 지분을 법률상 원인 없이 점유․사용하고 있다고 주장하며, 각 전유부분 면적에 상응하는 토지지료 상당의 부당이득반환을 구하는 반소를 제기하였다.

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살피건대, 항소심에서의 반소는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에 제기할 수 있고, 여기서 심급의 이익을 해할 우려가 없다 함은 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리된 경우를 의미한다.

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그런데, 제1심에서 이 사건 반소청구의 기초 중 하나인 피고 등이 이 사건 지분을 유효하게 취득하였는지 여부는 그 쟁점이 되었으나, 원고들이 반환하여야 할 부당이득이 있다면 그 범위가 어떠한지에 대하여는 심리된 바 없어, 피고 등의 이 사건 반소는 심급의 이익을 해할 우려가 없다고 단정할 수 없으며, 원고들이 위 반소 제기에 대하여 부동의하였으므로, 결국 피고의 이 사건 반소청구는 부적법하여 허용할 수 없다.

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3. 결론
그렇다면, 본소 청구는 인용하고 반소는 각하할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고 등의 항소를 기각하고 당심에서 제기된 반소는 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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우연한 기회에 특정 인물이 입주권 작업한 두 사건을 대리해서 모두 승소판결을 받을 수 있었는데, 내 변호사 인생에서 영원히 잊혀지지 않을 것이다.
-이상-
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