재건축 재개발 대의원 보궐선임 신고 없는 경우 적법 여부

1. 문제의 제기

조합에서 대의원회를 개최하여 대의원을 보궐선임한 후 「도시 및 주거환경정비법」에 따른 조합설립변경신고를 하지 않았을 경우, 보궐선임된 대의원은 대의원으로서 지위를 가질 수 있는지 여부가 문제된다.

2. 대립되는 견해

첫째, 「도시 및 주거환경정비법」 제35조(조합설립인가 등) 제5항 단서규정에 따르면 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하려는 때에는 총회의 의결 없이 시장ㆍ군수등에게 신고하고 변경할 수 있다고 되어있으며, 조합에서 구청에 조합설립변경신고를 하지 않았으므로 대의원은 변경된 것으로 볼 수 없다는 견해와,

둘째, 대의원의 변경은 조합설립인가내용의 경미한 변경에 해당하여 인가가 아닌 신고사항일 뿐이며 변경신고 여부와 관계없이 대의원회에서 의결한 때에 효력이 발생한다고 볼 수 있다는 견해이다.

3. 법조문
[도시 및 주거환경정비법] 제35조(조합설립인가 등)
⑤ 제2항 및 제3항에 따라 설립된 조합이 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에는 총회에서 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로 의결하고, 제2항 각 호의 사항을 첨부하여 시장ㆍ군수등의 인가를 받아야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하려는 때에는 총회의 의결 없이 시장ㆍ군수등에게 신고하고 변경할 수 있다.

[도시 및 주거환경정비법 시행령] 제31조(조합설립인가내용의 경미한 변경)
법 제35조제5항 단서에서 "대통령령으로 정하는 경미한 사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다.
4. 조합임원 또는 대의원의 변경(법 제45조에 따른 총회의 의결 또는 법 제46조에 따른 대의원회의 의결을 거친 경우로 한정한다)

규칙 제8조(조합의 설립인가 신청 등) ① 법 제35조제2항부터 제5항까지의 규정에 따라 조합의 설립인가(변경인가를 포함한다)를 신청하려는 경우 신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)는 별지 제5호서식에 따른다.
② 법 제35조제2항제2호에서 “정비사업비와 관련된 자료 등 국토교통부령으로 정하는 서류”란 다음 각 호의 구분에 따른 서류(전자문서를 포함한다)를 말한다.
2. 변경인가: 변경내용을 증명하는 서류

4. 관련 판례
서울고등법원 2011. 11. 10. 선고 2011누23865 판결 [조합설립변경인가거부처분취소]
확정
① 도시정비법에서 신고를 요하는 규정은 도시정비법 제16조 제1항 단서의 “다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다.”는 규정과 도시정비법 제20조 제3항 단서의 “다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 이 법 또는 정관으로 정하는 방법에 따라 변경하고 시장·군수에게 신고하여야 한다.”는 규정의 두 가지 규정이 있다.
② 먼저 도시정비법 제16조 제1항 단서에서 규정하고 있는 신고는 법문에서 ‘신고하고 변경할 수 있다’고 규정하고 있을 뿐만 아니라, 도시 및 주거환경정비법 시행규칙(이하 ‘도시정비법 시행규칙’이라 한다) 제7조에서 변경인가신청서에 변경 내용을 증명하는 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출하도록 규정하고 있다.
③ 또한 도시정비법 시행령 제27조는 도시정비법 제16조 제1항 단서에서 ‘대통령령이 정하는 경미한 사항’이란 다음 각 호의 사항을 말한다고 규정하고 있는데, 그 주요한 내용은 아래와 같다.
2. 토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입
2의 2. 조합임원 또는 대의원의 변경(조합장은 법 제24조에 따라 총회의 의결을 거쳐 변경인가를 받아야 한다)
2의 3. 건설되는 건축물의 설계 개요의 변경
2의 4. 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액의 변경
3. 법 제4조에 따른 정비구역 또는 정비계획의 변경에 따라 변경되어야 하는 사항
4. 그 밖에 시·도 조례로 정하는 사항

서울시 도시정비조례 제112조는 도시정비법 시행령 제27조 제4호에서 ‘그 밖에 시·도 조례가 정하는 사항’이란 다음 각 호의 사항을 말한다고 규정하고 있는데, 그 주요한 내용은 아래와 같다.
3. 사업시행인가의 변경에 따라 변경되어야 하는 사항
4. 관리처분계획의 변경인가에 따라 변경되어야 하는 사항
5. 매도청구대상자가 추가로 조합에 가입함에 따라 변경되어야 하는 사항

따라서 도시정비법 제16조 제1항 단서에서 규정하는 ‘신고’는 위에서 본 바와 같이 조합원에게 실질적인 부담을 지우는 사항들이 많을 뿐만 아니라, 법문의 규정 형식, 도시정비법 시행규칙의 규정 등에 비추어 행정청의 심사가 필요한 수리를 요하는 신고에 해당한다고 보인다.

5. 결론

위 판례의 핵심은 도시정비법 제31조제1항단서에서 규정하는 ‘신고’는 위에서 조합원에게 실질적인 부담을 지우는 사항들이 많을 뿐만 아니라, 법문의 규정 형식, 도시정비법 시행규칙의 규정 등에 비추어 행정청의 심사가 필요한 ‘수리를 요하는 신고’에 해당한다는 것이다.

‘신고’란 ‘사인(사인)이 공법적 효과의 발생을 목적으로 행정주체에 대하여 일정한 사실을 알리는 공법행위’를 의미하는바, ‘수리를 요하지 아니하는 신고’에 해당할 경우 행정청으로서는 신고서의 기재사항에 흠이 없는지, 필요한 구비서류가 첨부되어 있는지, 그 밖에 법령 등에 규정된 형식상의 요건에 적합한지와 같은 형식적인 범위 안에서 심사를 할 수 있을 뿐인 반면, 행정청에 의하여 수리되어야만 신고의 효력이 발생하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고‘에 해당할 경우 행정청은 위와 같은 형식적 요건 외에도 신고요건을 실질적으로 심사하여 수리 여부를 결정할 수 있다(부산지방법원 2017. 10. 20. 선고 2017구합22061 판결).

즉, ‘수리를 요하는 신고’는 신고가 유효한 것으로 인정되어 수리되어야 법적효과가 발생하는 신고를 말하고, 수리한다는 것은 사인이 알린 일정한 사실을 행정청이 유효한 행위로서 받아들이는 것이고, 수리를 요하는 신고는 적법한 신고가 있더라도 수리되지 않은 경우에는 법적효과가 발생하지 않는다(정형근, 행정법 제5판, 피엔씨미디어, 94, 2017년판).

따라서 위 판례에 의하면, 대의원 변경신고는 ‘수리를 요하는 신고’에 해당하는데, 수리를 요하는 신고를 하지 않았으므로, 보궐선임된 자는 대의원의 지위를 가질 수 없다.

[재개발·재건축 총회진행 임원선임·해임 시공자선정 실무] 책 참고
[법무법인 강산]


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