부동산계약을 함에 있어 각종 위약금약정을 하게 되는 경우가 많다. 예를 들어, 부동산매매계약을 했는데 어느 일방이 계약을 위반할 경우, 위반의 책임있는 사람이 매수인일 경우에는 지급한 계약금을 몰수당하고, 반대로 위반의 책임있는 사람이 매도인일 경우에는 지급받은 계약금의 2배 상당의 손해배상을 한다는 취지의 약정이 대표적이다.
그런데, 이러한 위약금약정을 함에 있어서는 여러 가지 상황을 고려해서 신중하게 약정할 필요가 있다. 위약금이라는 것은 상대방이 계약을 위반하지 않을 경우 입을 수 있는 손해를 예정해서, 예정한 손해로 손해배상청구를 갈음한다는 약속이므로, 특단의 사정이 없는 한 예정한 손해 이상으로 실제 손해가 발생했다고 하더라도 더 이상의 금액을 청구할 수 없게 된다. 따라서, 구체적인 계약에서 위약금약정을 함에 있어서는 약정된 위약금으로 상대방이 계약위반을 하지 않을 정도의 강제력이 있을 것인지, 또 실제로 계약위반이 이루어졌을 경우에 충분한 손해배상이 될 수 있을 것인지를 깊게 고려한 후에 위약금약정을 할 필요가 있는 것이다. 그럼에도 불구하고 부동산거래실무에서는 아무런 의식없이 계약금 상당의 위약금문구가 삽입된 표준화된 계약서양식을 사용해 버리는 것이 태반이다.

가장 흔하게 발생하는 사례를 들어보자. 乙은 甲으로부터 부동산가격이 급등할 것으로 예상되는 지역의 땅을 매입하는 계약을 했다. 총 매매대금을 10억원으로 정하고, 계약금 1억원을 지급하면서 나머지 잔금 9억원은 3달 후에 지급하기로 했다. 그런데, 계약금을 지급한 이후에 갑자기 땅값이 급등해서 매도인 甲은 약속된 잔금지급일 이전에 乙로부터 아무런 동의도 구하지 않고 임의로 그 땅을 다른 사람에게 15억원에 매도한 후 전격적으로 이전등기를 마쳐버렸다. 이런 경우에 乙은 어떤 구제를 받을 수 있을까?
우선 형사적인 문제를 따져보자. 부동산이중매매에 대해서는 배임죄가 거론될 수
있다. 그러나, 이중매매에 있어서는 최초의 매매계약에서 단지 계약금만이 수수되었을 뿐이고 중도금이나 잔금이 지급되는 것과 같이 아직 매매계약이 이행에 착수하기 이전이라면 그 단계에서는 다른 사람에서 이중으로 매매하더라도 배임죄가 성립하지 않는다. 따라서, 위 사례에서는 형사적인 처벌로서 甲을 압박할 수 없게 된다.
민사적으로는, 다른 사람 앞으로 넘어간 등기를 다시 甲 앞으로 되돌리는 방법과 손해배상청구를 하는 방법을 고려할 수 있다. 우선, 등기를 회복하는 것은 등기를 넘겨받은 사람이, 부동산이중양도라고 하는 甲의 배임행위에 적극가담한 경우에는 등기를 회복할 수 있는 가능성이 있다. 그러나, 제2매수인이 이중매매사실을 적극적으로 알고 있었다는 것을 입증한다는 것은, 보통의 경우 매우 어렵다. 매매계약을 먼저 체결했다고 하여 나중에 계약을 체결한 사람보다 이전등기를 받음에 있어 우선순위가 주어지는 것이 아님을 주의해야 한다.

한편, 손해배상청구는 경우를 나누어서 따져볼 수 있다.
우선, 甲과 乙간의 매매계약에서 위약금약정이 없는 경우를 상정해 보자. 위약금약정이 없기 때문에 손해배상의 원칙으로 돌아가서, 乙로서는 이행불능될 당시의 목적물의 시가 상당의 손해를 甲에게 청구할 수 있다(판례). 甲의 乙에 대한 소유권이전등기의무는 다른 사람에게 등기를 넘겨주면서 이행불능되었다고 보아야 하므로, 다른 사람 앞으로 이전등기를 넘길 당시의 부동산시가를 기준으로 손해배상을 청구할 수 있다. 이러한 기준에 따르면, 위 사례에서 甲이 이 부동산을 다른 사람에게 이중매매하면서 15억원을 받았기 때문에, 일응은 부동산의 시가를 15억원으로 계산해서 손해배상을 청구할 수 있는 것이다. 결국, 10억원에 사서 15억원 상당의 부동산을 취득할 수 있었던 乙로서는 甲의 이중매매로 5억원 상당의 손해를 입은 셈이 되므로, 갑에게 5억원을 손해배상으로 청구할 수 있다.
그런데, 만약 甲乙간의 매매계약에서 계약금상당의 위약금약정이 있는 경우에는 오히려 乙에게 큰 손해가 될 수 있다. 이 계약에서의 계약금은 불과 1억원에 불과한데, 계약금상당의 위약금약정이 존재한다면 甲의 계약위반으로 인한 乙의 실제손해액이 계약금액을 초과한다고 하더라도 실제손해를 기준으로 손해배상을 청구할 수 없기 때문이다. 결국, 원만한 계약이행을 도모하고, 한편으로는 계약을 위반한 상대방의 손해배상청구에 편의를 주고자하는 위약금약정의 취지가, 위와 같은 경우에는 오히려 완전히 역효과를 내버리는 결과를 초래한 것이다. 甲으로서는 위약금이 계약금상당에 불과하다는 것을 알고서 이중양도를 감행하는데 아무런 부담이 없었을 수도 있었기 때문이다.
만약, 이 경우와 같이 땅값의 급등이 예상되는 부동산을 매매계약했다면, 매수인으로서는 미리 처분금지가처분이나 가등기를 해두어서 매도인의 이중양도를 사전에 예방할 필요가 있고, 여의치 않다면 통상적인 계약금 상당의 위약금이 아니라 이중양도를 막을 수 있는 상당한 금액의 높은 위약금을 정해 둘 필요가 있는 것이다.

위에서 본 바와 같이, 아무런 생각없이 기재된 위약금약정이 예상치 않은 엄청난 결과를 초래할 수 있다는 점에서, 구체적인 계약의 목적과 상황을 충분히 고려한 후에 위약금조항을 기재할 필요가 있다. -이상-



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