■ 거래관행상 부동산거래는, 일반 물건의 매매와 달리 계약체결시점에 거래가 완전히 종결되지 못하고 그후 중도금, 잔금의 이행을 남겨두게 된다는 점에서, 완전한 거래종결시까지는 해당 부동산에 대한 권리변동을 요의주의해야할 필요가 있는데, 만약 이런 부동산거래에 중개업자가 관여하였다고 할 때, 계약체결 이후 잔금지급과 등기완료시까지 중개업자 역시 부동산에 대한 권리변동사실을 계속 확인해야 할 법적인 의무가 있을까? 다시말하면, 계약체결 이후에 권리변동된 사실을 제대로 확인하지 못하여 거래당사자에게 손해가 발생하였을 경우 손해배상책임을 지게 될 것인가?
이 점에 관해 계약체결시까지만 확인하면 족하다는 입장과, 계약체결시점 이후 잔금이 수수되고 등기가 마쳐지는 시점까지 중개업자의 확인설명의무가 계속된다는 입장이 대립되었고, 판례 역시 일정치 않았었다.

■ 이런 상황에서 최근 이 문제에 대해 명확하게 입장을 정리한 대법원판결이 선고되고 있어 소개한다.
바로 대법원 2007. 2. 8.선고 2005다55008호 판결인데, 먼저 대법원은, ⌜ 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1호는 “중개라함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매․교환․임대차 기타 권리의 득실․변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”고 규정하고 법 제19조 제1항은 “중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선․중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선․중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결 등 참조)⌟고 중개행위의 개념을 정의한 다음,
⌜ 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선․중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다고 봄이 상당하다⌟고 판단하고 있다.

이런 논리적인 입장에 서서, 다음과 같은 사안에 대해 중개업자의 책임을 인정하는 판결을 선고하였다.
즉, ⌜-- 원심판결 이유에 의하면 원고는 2000. 12. 5. 중개업자인 소외 1의 알선으로 소외 2와 사이에 소외 2가 분양받은 부천시 소사구 심곡본동(상세번지 및 아파트 동, 호수 각 생략)(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 보증금 6,500만 원에 임차하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하면서 당일 소외 2에게 계약금 650만 원을 지급한 사실, 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 원고와 소외 2는 2000. 12. 16.까지 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하되 잔금 지급시까지 저당권, 가등기 등 등기부상 하자가 발생하면 이 사건 임대차계약을 해제하고 소외 2가 원고에게 계약금의 두 배를 배상하기로 약정한 사실, 1차 중도금 지급기일인 2000. 12. 23. 원고가 등기부등본을 확인한 결과 그 전날인 같은 달 22.자로 이사건 주택에 관하여 소외 2 명의의 소유권이전등기와 함께 소외 2를 채무자로 하는 채권최고액 5,960만 원의 주식회사 한국주택은행(이하 ‘주택은행’이라 한다) 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)가 경료된 것을 발견하고 소외 2와 소외 1에게 계약을 이행할 수 없다고 하자, 소외 2는 주택은행으로부터 분양 잔대금 4,500만 원을 대출받기 위해 이 사건 근저당권설정등기를 경료하게 된 것이라고 설명하면서 2차 중도금과 잔금 합계 4,450만 원으로 대출금채무를 변제하고 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주겠다고 약속하였고, 소외 1도 이 사건 임대차계약서에 “본 계약으로 손해가 발생하면 본 부동산에게 책임진다”는 문구(이하 ‘이 사건 특약문구’라 한다)를 기재해 주면서 계약의 이행을 독려한 사실, 이에 원고는 소외 2에게 1차 중도금을 지급하고 이어 2차 중도금과 잔금도 지급한 사실, 소외 2는 원고로부터 받은 2차 중도금 및 잔금으로 주택은행에 대한 대출금채무 중 일부를 변제한 뒤 2001. 1. 19. 그 채무 잔액을 변제하였으나 바로 다음날 이 사건 근저당권설정등기를 이용하여 주택은행으로부터 신규로 4,500만 원을 대출받아 잠적한 사실, 그 후 주택은행을 흡수합병한 주식회사 국민은행이 이 사건 근저당권설정등기에 기하여 임의경매를 신청하여 인천지방법원 부천지원(사건번호 생략)호로 임의경매절차가 개시되었는데, 원고는 임차인으로서 배당요구를 하여 2003. 4. 28. 제3순위로 16,593,139원을 배당받은 사실, 원고는 소외 1을 상대로 인천지방법원 부천지원(사건번호 생략)호로 손해배상소송을 제기하였는데, 위 법원은 2003. 10. 10. 소외 1에게 주의의무 위반의 잘못이 있음을 인정하여 원고에게 임차보증금 잔액 48,406,861원(= 65,000,000원 - 16,593,139원) 상당의 손해배상을 명하는 판결을 선고하였고 위 판결은 그 무렵 확정된 사실, 피고는 법 제35조의2의 규정에 의하여 법 제19조 제1항 소정의 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위한 공제사업을 행하는 사업자인데, 이 사건 임대차계약 체결 당시 소외 1은 공제금액을 1억 원으로 하는 공제에 가입된 상태였던 사실 등이 인정된다는 것이다.
그런데 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 원고와 소외 2가 1차 중도금 지급기일 전인 2000. 12. 16.까지 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하되 잔금 지급시까지 저당권, 전세권, 가등기 등 등기부상 하자가 발생하면 이 사건 임대차계약을 해제하고 소외 2가 원고에게 계약금의 두 배를 배상하기로 약정하였다면, 이 사건 임대차계약 체결 이후에도 임차인의 중도금, 잔금 지급의무와 임대인의 임차목적물에 대한 소유권이전등기 경료의무, 잔금지급시까지 등기부상 하자가 발생하지 않도록 할 의무 등이 맞물려 존재하고 위와 같은 의무이행이 제대로 되지 않을 경우 중개업자가 알선한 이 사건 임대차계약의 유지여부가 달라질 수 있어 중개업자의 관여는 이 사건 임대차계약 체결과 동시에 종료하는 것이 아니라 잔금 지급시까지 계속 예정되어 있었던 것으로 보이는데, 중개업자인 소외 1은 1차 중도금 지급기일 전에 이 사건 주택의 등기부를 통해 권리관계를 확인하지 않았을 뿐 아니라(다만 이 부분은 원고 스스로 확인하였으므로 실제로 문제가 되지는 아니하였다) 이 사건 근저당권설정등기가 경료되어 있다는 말을 원고로부터 들었음에도 위 등기로 인하여 원고가 피해를 입을 수도 있음을 설명하고 계약 유지 여부에 관한 원고의 올바른 판단을 도모하지 아니하고 손해가 발생하면 자신이 책임을 지겠다는 취지의 이 사건 특약문구를 작성하여 줌으로써 자신이 지배하지 못하는 상황에 대한 특별한 대책 없이 계약이행을 적극 권유하여 원고로 하여금 중도금과 잔금을 지급하게 한 결과 원고에게 일부 보증금을 회수하지 못하는 손해를 입혔으므로, 이 사건 특약문구의 작성을 비롯하여 이 사건 임대차계약 체결 이후 과정에 있어서의 소외 1의 행위는 법 제19조 제1항의 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 봄이 상당하다.
그럼에도 불구하고 원심은 소외 1의 알선으로 원고와 소외 2 사이에 이 사건 임대차계약이 체결된 이상 소외 1의 중개행위는 종료하였다고 단정한 나머지 이 사건 특약문구의 작성은 소외 1의 독자적인 손해담보약정에 불과하고 그 외에 달리 소외 1이 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 거래당사자인 원고에게 재산상의 손해를 발생하게 하였음을 인정하기 어렵다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 중개행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다⌟고 판단한 것이다.

■ 이 판결은, 부동산거래 계약체결 이후에도 중개업자가 거래내용이나 변동에 대해 계속 확인설명할 의무가 있느냐의 문제에 대해, 획일적으로 판단하는 대신 구체적인 거래계약의 특성과 당사자의 의도를 살펴 ‘거래를 알선한 중개업자가 계약 후에도 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선․중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함될 수 있고, 바로 이런 경우에는 계약체결 이후에도 계속 확인설명의무를 부담한다’고 판단한 점에 특징이 있다.

■ 이와 같은 대법원판결 선고에도 불구하고 중개업자의 확인설명의무의 시간적인 범위에 대해서는 앞으로도 논란이 지속될 것으로 예상된다. 부동산중개업자 입장에서는, 계약체결로서 중개업자의 의무가 종료했다고 생각하고 있는 반면, 중개의뢰인 입장에서는 잔금을 수수하는 등 거래가 완결될 때까지 중개업자의 의무가 계속되는 것이 당연하다고 생각하고 있어 구체적인 계약을 바라보는 시각이 서로간에 다를 수 밖에 없기 때문이다. 더구나, 계약체결할 때 보다는 잔금을 수수하는 등 거래가 마무리되는 시점에서 중개보수가 지급되는 관행이 있다는 점에서, 계약체결 이후에 중개업자가 특별히 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있지 않은 경우라고 하더라도, 중개보수가 수수된 시점 때문에 중개업자의 책임범위가 오해될 수 있는 여지도 충분하다고 본다. -이상-



"외부 필진의 기고 내용은 본지의 편집 방향과 다를 수 있습니다."
독자 문의 : thepen@hankyung.com