부동산거래 현장에 계약당사자가 아닌 대리인만이 참석해서 대리로 계약이 체결된 상황에서, 그후에 본인이 대리권을 부인하면서 계약이행을 거절하는 경우가 적지 않다. 이런 상황은 대리인에 의해 체결된 계약 내용이 ‘불리하다’는 판단이 들 때 많이 발생하는데, 친인척이 대리인으로 나오는 경우에는 서면으로 대리권 존재 여부를 확인하는 등의 조치를 하지 않고 있는 허술한 우리 거래관행 때문이기도 하다.
본인이 대리권을 부인하더라도 여러 가지 방법을 통해 대리권이 존재한다는 사실이나 아니면 적법한 대리권이 있다고 믿을 수 밖에 없는 표현대리사실을 입증하면 계약이 유효하다고 판단될 수 있지만, 본인은 물론 자칭 대리인마저 대리권을 부인하고 나온다면 계약이 유효하다고 인정받기는 어렵다. 예를들어 甲을 대리하여 甲의 장모인 乙이 계약체결 현장에 나와서 甲의 아파트를 파는 계약을 체결했는데, 아파트가격이 오르면서 甲과 乙이 대리권을 부인해버리는 것이 대표적인 경우이다.
이런 상황에서 취해지는 보통의 법적조치는 대리인으로 자처한 사람을 사기죄 등으로 고소하는 것인데, 처벌되기가 쉽지않다. 거래위임을 예전에는 받았지만 그후에 대리권을 회수당해서 더 이상 대리권이 없음에도 불구하고 대리권회수사실에 대해 정확히 인지못한 상태에서 대리권이 지속되는 것으로 오해하고 계약을 체결했다는 식으로 변명하면 형사적인 처벌을 피해나갈 소지가 크기 때문이다.
이런 경우에는 민법 135조에서 정하는 무권대리인의 상대방에 대한 책임규정을 적극 활용할 필요가 있다. 민법 제135조 제1항은, “타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다”고 규정하고 있는데, 이 규정에 따라 본인이 아니라 무권대리인에 대해 계약이행이나 손해배상의 책임을 구할 수 있는 것이다. 이는 대리권이 있는 것으로 믿고 거래한 상대방에게 예상하지 못한 손해가 발생할 수 있다는 점을 고려하여, 상대방의 신뢰를 보호하고 거래의 안전을 꾀하는 동시에 대리제도의 신용을 유지하기 위하여 무권대리인에게 무거운 책임을 인정한 특별규정이라고 할 수 있다.
한편 여기서의 “손해”에 대해서는 계약이 유권대리로서 효력을 발생하였으나 그것이 이행되지 아니하였기 때문에 생긴 손해인 이행이익의 배상으로 해석하는 것이 통설인데, 위 사례에서 무권대리인 乙을 상대로 매매계약이 유효하였더라면 얻을 수 있었던 상태 즉 아파트를 취득할 수 있었던 상태에서 아파트를 취득하지 못한 상태와의 차이, 결국 아파트 시세와 매매대금과의 차액, 즉 가격인상분만큼을 손해배상으로 청구할 수 있게 된다. 만약, 이 규정이 없었다면 대리권이 없음에도 불구하고 대리권이 있는 것으로 행세하는 불법행위를 한 점에 대해서 책임을 묻을 수 밖에 없는데, 무권대리라는 불법행위가 없었을 경우와 불법행위가 발생한 경우의 차이를 청구할 수 밖에 없다는 점에서(정신적인 위자료청구는 별론), 불법행위인 대리행위가 없었다면 결국 계약은 체결될 수 없었기 때문에 계약체결이 유효한 것을 전제로 하는 거래대상물의 시세상승분과 같은 배상청구는 곤란할 수 있다. 다만, 유효한 대리권을 전제로 계약을 진행하면서 소요된 비용(중개수수료, 대금을 마련하기 위해 급히 다른 재산을 처분하면서 발생한 손해) 정도만을 배상받을 수 있을 뿐이다.
결국, 이처럼 대리권이 부인되는 상황에서는 본인과 대리인을 공동피고로 하되, 주위적으로는 본인을, 예비적으로는 대리인을 상대로 청구하는 것이 분쟁을 일거에 해결하는 방법으로 효율적일 수 있다(그럼에도 불구하고 실무상으로는, 대리인을 제외하고 본인만을 피고로 하여 대리권 내지 표현대리책임을 입증하는데만 몰두하여, 결국 본인에 대해 패소판결을 받은 후 다시 대리인을 상대로 소송을 제기해야하는 번거로운 과정을 거치는 경향이 있다). 위 사례와 비슷한 수원지방법원 2006. 10. 12. 선고 2005가단44172호 손해배상 사건에서는 본인에 대한 청구를 기각하고 대리인에 대한 손해배상책임을 판단하면서, “--민법 제135조는 무권대리인은 상대방의 선택에 따라 계약의 이행 또는 손해배상책임을 지도록 하고 있는데, 여기에서의 손해배상은 본인 대신 무권대리인에 대하여 계약이 유효함을 전제로 하여 그것이 이행되지 않았기 때문에 생긴 손해를 배상하는 것을 의미한다고 할 것이므로 위 매매계약상의 위약금약정도 무권대리인이 배상할 손해액을 산정함에 있어 그대로 적용될 수 있다고 본다”고 하여, 계약금 상당의 위약금약정이 있는 아파트매매계약에서 무권대리인은 위약금약정에 따른 책임이 있다고 판단된 바 있다.
한편, 민법 제135조 제2항에는 “상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로 계약한 자가 행위능력이 없는 때에는 전항의 규정을 적용하지 아니한다”고 규정하고 있는데, 상대방이 대리권없음을 알았거나 알지 못한데 과실이 있는 경우에는 무권대리인에 대한 책임추궁이 곤란하다는 의미이다.
결국, 정상적으로 체결된 계약이 상황변동에 따라 본인에 의해 대리권이 부인되는 경우를 사전에 예방하는 차원에서나 무권대리인에 대해 효과적으로 책임을 추궁하는 차원에서, 대리권이 유효하게 존재한다는 사실을 입증할 수 있는 위임장 등의 확인은 철저하게 할 필요가 있다. -이상-



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