법정지상권의 성립요건 중 하나는, 토지건물이 동일인의 소유에 있다가 분리되어야 한다는 것인데, 이 점과 관련해서 미등기건물이 양도된 경우가 문제된다.
미등기건물은 등기하지 않으면 처분할 수 없기 때문에(민법 187조) 미등기건물취득을 통해 법률상 또는 사실상 그 건물을 처분할 수 있는 지위를 득할 수는 있어도(대법원 1993.1.26. 선고 92다48963 판결) 이전등기하지 않은 이상 건물소유권을 취득할 수 없기 때문이다.
유형별로 보면, 대지와 미등기건물이 함께 처분된 경우와 대지 내지 건물만이 처분된 경우로 나눌 수 있다.
먼저, 대지만 처분된 경우이다. 동일인의 소유에 속하는 대지와 그 지상의 미등기건물 중 대지만이 처분되어 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우, 미등기건물의 소유자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다(이 경우는 건물이 등기된 경우와 다를 바가 없다).
둘째, 대지와 미등기건물이 함께 처분된 경우이다.
우선 법정지상권 성립여부를 따져보면, 甲이 대지와 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 乙에게 양도하였으나 대지에 대해서만 乙 앞으로 이전등기된 후 저당권 설정되고 경매되어 대지가 丙 소유에 속하게 된 경우, 미등기건물의 소유권은 여전히 최초의 양도인인 甲에게 있으므로, 저당권설정 당시에 미등기건물은 양도인 甲의 소유인 반면 대지는 이전등기를 경료한 양수인 乙 소유이므로 서로 소유자가 달라 법정지상권이 성립될 여지가 없다.
한편 관습법상 법정지상권 성립은 논란이 있을 수 있다. 미등기건물을 그 대지와 함께 양수인 乙에게 일괄 양도하고 대지에 대해서는 乙에게 이전등기했지만 건물에 관하여는 미등기인 관계로 이전등기하지 못한 경우, 甲에게 토지건물 소유권이 귀속되었다가 토지소유권만이 乙에게 이전되었다는 점에서 甲에서 乙 앞으로 토지 소유권이 이전될 때 甲을 위한 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 형식상 보여질 수 있기 때문이다.
이 점에 관해 대법원은 한 때 甲을 위한 관습법상 법정지상권성립을 인정한 적은 있지만, 그후(그 후) 전원합의체판결을 통해 성립되지 않는다는 입장을 분명히 하고 있다. 미등기건물 양도인이 그 양도에도 불구하고 형식상 건물소유권자로 남게되지만(남게 되지만), 미등기건물을 그 대지와 함께 양도했다면 양도양수인의 의사는 그 사용·수익 및 사실상의 처분권 일체를 양도양수하는 것이지 양도인이 미등기건물의 소유를 위하여 대지의 사용권을 유보하려는 것이었다거나 양수인이 이를 용인하려는 것이었다고는 할 수 없다는 이유 때문이다.
셋째, 미등기건물만 처분된 경우인데, (관습법상) 법정지상권이 성립한다.
대법원 판결도, 동일인의 소유에 속하던 토지와 지상건물 중 건물만을 양수한 자가 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못하였다면 그 소유권은 여전히 양도인에게 남아있다고 할 것이고 그러는 사이에 토지 위에 설정된 저당권이 실행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득한다고 판단하였다(대법원 1991.5.28. 선고 91다6658 판결). -이상-

▶ 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 【건물등철거】
[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다(법정지상권 성립 부정).
[2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.(관습법상 법정지상권 성립 부정)
☞ 관습상의 법정지상권 취득을 긍정한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결을 폐기하는 취지의 전원합의체 판결임

※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요.


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