선순위가처분이 있는 경매부동산은 기피대상이 되는 경우가 많아 상대적으로 높은 수익을 올릴 수 있는 대상으로 관심들이 많다. 하지만, 많은 관심 못지 않게 권리관계에 대한 오해도 적지 않다.
가장 일반적 가처분이라고 할 수 있는 이전등기채권을 보전하기 위한 가처분을 예로 들어보자. 어떤 부동산에 이러한 가처분이 가장 먼저 경료된 다음, 후에 이루어진 저당권이나 압류에 의해 경매가 진행된다고 하면, 이 가처분은 경매를 통해 당연히 말소되지는 않는다. 오히려, 가처분권자가 이전등기판결을 받을 경우에는 낙찰자가 취득한 소유권마저 상실할 수 있다. 가처분은, 가처분의 효력에 반하는 처분을 금지하는 효력이 있고, 그 때문에 가처분의 효력에 반하는 처분은 가처분에 저촉되는 범위에서 무효로 처리되기 때문이다. 이와 같은 가처분의 효력이라는 면에서 보자면, 경매를 통한 소유권취득 역시 사적인 매매와 다름이 없는 셈이다. 바로 이 점 때문에 선순위가처분이 있는 경매부동산은 일반적으로 기피의 대상이 되어 왔다.
하지만, 낙찰 이후 가처분이 취소될 수 있는 가능성이 크다면, 적극적으로 낙찰을 고려해 볼 수도 있을 것이다.
낙찰 이전에 이미 가처분권자가 소유자를 상대로 이전등기를 구하는 본안재판을 제기하여 패소가 확정되었지만 등기부상 가처분이 말소되지 않고 남아있는 경우가 대표적이다. 아니면, 낙찰 이전에 피보전권리에 관한 본안판결이 확정되지는 않았지만, 여러 가지를 고려할 때 향후 가처분권자가 패소할 가능성이 높은 경우도 생각해 볼 수 있다. 결국, 궁극적으로 본안재판에서 가처분권자가 패소하면 가처분은 말소될 수 있는 것이다. 하지만, 낙찰 당시 이미 가처분권자의 패소가 확정된 경우가 아닌 후자의 경우에는, 낙찰을 고려하는 입장에서는 향후 재판의 승패판단에 신중할 필요가 있다. 낙찰로 소유권을 상실하게 되는 기존 소유자(채무자)가 가처분권자와 통모하여 가처분권자가 제기한 본안재판에 적극 대응하지 않아 일부러 가처분권자를 승소하게 할 가능성이 높기 때문이다. 이들간의 본안재판은, 가처분권자와 기존 소유자가 당사자가 되는 재판이어서, 낙찰자가 이 재판에 절차적으로 개입할 수 있는 여지가 적고, 또 게다가 개입하더라도 낙찰자가 잘 알지 못하는 사정을 근거로 변론이 진행되기 때문에 양 당사자간의 주장의 진위를 가리기가 어려워서, 기존 소유자의 고의적인 패소에 적절히 대응하기 어렵게 된다.

한편, 위와 같은 실체적인 권리와 별개로 민사집행법상의 절차적인 방법으로 말소될 가능성도 고려해 볼 수 있다.
민사집행법 제288조 제1항은, "사정변경 등에 따른 가압류취소"라는 제목으로 "채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다"고 하면서 여러 가지 사유를 열거하고 있는데, 그 중 제3호에서 "가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때"라는 사유를 두고 있고, 민사집행법 제301조에 의해 이 규정은 가처분절차에도 준용되고 있다.
이러한 제도는, 본 소송 제기도 없이 장기간 가압류,가처분과 같은 보전처분만 해두게 되면 장기간의 보전처분으로 인해 채무자의 이익이 크게 침해될 수 있다는 점을 고려한 것으로, 법의 개정으로 계속 기간이 짧아지고 있다. 즉, 2002. 7. 1. 이전에 신청된 보전처분은 10년 내에, 2002. 7. 1.부터 2005. 7. 27.까지 신청된 보전처분은 5년 내에, 2005. 7. 28.부터 현재까지 신청된 보전처분은 3년 내에, 보전처분집행 이후 본안소송을 제기하지 않으면 보전처분이 취소된다.
따라서, 낙찰을 받은 후에 선순위가처분권자를 상대로 민사집행법 제288조 제1항 제3호에서 정하는 일정 기간 내 본안소송을 제기하지 않은 것을 이유로 하는 가처분취소재판을 통해 가처분을 취소시킬 수 있는 가능성은 있다.
하지만, 그렇다고해서 가처분된 시점만을 고려해서 가처분취소가 가능하다고 판단하면 큰 오산일 수 있다. 위 사유에 의한 취소는 일정 기간 내에 본안소송이 제기되지 않은 것을 이유로 한 것이라는 점에서, 만약 일정기간 내에 이미 본안의 소송이 제기된 사실이 있다면 위 사유를 이유로 한 취소가 불가능하다. 결국, 이 경우에는 가처분권자가 제기한 본안소송 결과에 따라 낙찰자가 소유권을 상실할 가능성이 있는 것이다. 이 때문에 낙찰을 고려함에 있어서는 가처분된 시점만을 고려할 것이 아니라 가처분권자가 이미 본안소송을 제기했는지 여부를 면밀히 살펴야 하는데, 소송당사자가 아닌 사람으로서는 소제기 여부를 정확히 알기 어렵다는 점에서 낙찰을 결정할 지 판단에 어려움이 따를 수 밖에 없다.
더구나, 가처분의 피보전권리가 이전등기채권이 아니라 말소등기채권과 같이 기존 소유자(채무자)의 소유권취득을 무효라고 다투는 경우에는, 본소 제소기간도과라는 사정변경을 이유로 가처분을 말소할 수 있느냐하는 것과 관계없이 향후 낙찰로 인한 소유권 취득 자체가 무효가 될 수 있는 근본적인 위험을 안고 있게된다. 이런 경우에는 가처분이 된 시점 보다는 오히려 가처분이 된 원인, 경위를 더 자세히 살펴야만 한다.
관련해서, 소멸시효에 의한 권리소멸과 사정변경에 의한 보전처분취소를 정확히 구분할 필요가 있다. 예를 들어, 소유권이전등기채권을 보전하기 위해 1998년 1월에 가처분을 해 둔 채 2010년 1월 현재까지 아무런 본안소송을 제기하지 않은 경우를 생각해보자.
이전등기채권이라고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 10년의 소멸시효에 해당하고, 10년간 권리행사를 하지 않으면 권리자체가 소멸하게된다. 하지만, 이전등기채권을 보전하기 위해서 1998년 1월에 가처분이 이루어졌다면 이를 통해 시효가 중단되게 되고, 가처분이 말소되지 않고 지속되는 동안 시효중단의 효력은 그대로 유지되기 때문에, 이전등기채권이라는 실체적인 권리는 2010년 1월 현재까지도 소멸하지 않고 그대로 남아있게 된다. 민법 168조는 가압류,가처분과 같은 보전처분을 시효중단사유의 하나로 열거하는데 그치고 있어, 보전처분으로 인해 중단된 시효가 보전처분 이후로 다시 진행하여 보전처분된 시점으로부터 일정기간(예를들어, 이전등기채권의 경우 10년)이라는 시간이 지나면 채권이 소멸되는 것인지, 아니면 보전처분이 지속되는 한 계속 시효중단의 효력도 유지되는 것인지가 학설상으로는 논란이 되는데, 대법원은 “--민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인 바, 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 하므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다”고 하여( 대법원 2006.7.4. 선고 2006다32781 판결), 후자의 입장을 취하고 있다.
하지만, 절차적으로는 일정기간 동안 본안소송을 제기하지 않은 것을 이유로 하여 1998년 1월에 이루어진 가처분을 취소해 달라는 청구는 가능할 수 있다. 이러한 가처분취소는 이전등기채권이라는 실체적인 권리의 존부의 문제가 아니기 때문이다. 하지만, 이전등기채권 그 자체는 여전히 살아있기 때문에 사정변경을 이유로 한 가처분집행이 취소되기 이전에 다시 별도의 가처분을 신청하면 새로운 가처분이 가능할 수도 있다( 물론, 그 전에 이미 낙찰 등의 이유로 소유자가 변경되면 특별한 사정이 없는 한 낙찰자를 상대로 한 가처분은 불가능하다).
결국, 선순위가처분이 있는 경매부동산에 대한 접근 역시 단편적인 지식이 아니라 실체법과 절차법에 대한 균형잡힌 이해를 바탕으로 해야 낭패를 막을 수 있다는 점에서 주의가 요망된다. -이상-

<참고법령 및 판례 >
■ 민법 제168조(소멸시효의 중단사유)
소멸시효는 다음 각호의 사유로 인하여 중단된다.
1. 청구
2. 압류 또는 가압류, 가처분
3. 승인
■ 대법원 2006.7.4. 선고 2006다32781 판결 【대여금】
민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인바, 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 하므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다.


■ 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결 【가압류결정취소】
[1] 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다.
[2] 민법 제168조에서 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어 보면, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수 없다.

■ 2005. 7. 28. 시행 민사집행법 제288조 (사정변경 등에 따른 가압류취소) ①채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다.
1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때
2. 법원이 정한 담보를 제공한 때
3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때

※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요.



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