1. 대여금지급청구 소송의 1심 판결에서 피고로 패소판결을 받은 후 상소심에서 최종적으로 승소하였지만, 상소심 재판이 선고되기 이전에 1심 가집행판결 때문에 소유하던 부동산을 경매로 잃어버린 의뢰인의 상담을 최근 진행하게 되었다. 결국 최종적으로 지급의무가 없다고 판단된 이상 1심 가집행판결로 진행된 경매는 무효이니, 다시 낙찰된 부동산을 돌려받을 수 있는지가 질문의 요지였다.
이처럼 실무상으로는 낙찰이 무효라는 이유로 이미 낙찰된 부동산을 반환해달라는 분쟁이 적지 않은 바, 이 상담을 계기로 관련 법리를 정리해보게 되었다.

결론은, 경매개시된 절차가 강제경매인지 임의경매인지에 따라 달라지는데, 그 이유는 이들 절차에 대한 공신(公信)적 효과의 차이에서 비롯된다.

2. 우선, 강제경매에 대해 살펴보자. 강제경매는 판결과 같이 집행력있는 정본이 존재하는 경우에 국가의 강제집행권 행사의 작용이기 때문에 일단 유효한 집행력있는 정본에 근거해서 매각절차가 완결된 때에는 나중에 그 집행권원에 표상된 실체상의 청구권이 당초부터 부존재하거나 무효라고 하더라도, 또 중도에 변제 등의 원인으로 채권이 소멸되었다고 하더라도, 매각절차가 무효가 아닌 한 매수인은 유효하게 목적물의 소유권을 취득하게 된다. 다시말하면, 강제경매에는 공신적 효과가 있다고 할 수 있다.

하지만 법원은, 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에는 경매절차를 무효로 판단하여 낙찰된 소유권이 다시 원소유자에게 회복될 수 있다고 예외적으로 판단하고 있다. 다음은 관련사례들이다.

★ 대법원 1985.11.26. 선고 85다카1580 판결 【소유권이전등기말소등】 이중매매의 매수인이 매도인과 직접 매매계약을 체결하는 대신에 매도인이 채무를 부담하고 있는 것처럼 거짓으로 꾸며 가장채권에 기한 채무명의를 만들고 그에 따른 강제경매절차에서 매수인이 경락취득하는 방법을 취한 경우, 이는 이중매매의 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 반사회적 법률행위로서 민법 제103조에 의하여 무효라 할 것이고 이는 무효의 채무명의에 기한 집행의 효과도 유효하다는 논리와 모순되는 것은 아니다.

★ 대법원 1988.9.27. 선고 84다카2267 판결 【제3자이의】 부동산을 갑이 은행으로부터 을의 이름으로 매수하고 을은 그 즉시 갑에게 그 소유권을 양도하여 주기로 약정하였는데, 을이 갑에 대한 위 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 갑에 대한 양도절차의 이행을 거부하자 갑이 은행을 상대로 처분금지가처분을 하였는데도 을은 위 은행을 상대로 소유권이전등기소송을 제기하여 그 승소의 확정판결을 받아서 병의 을에 대한 가장채권에 기한 병의 채무명의를 이용하여 을 명의로의 대위에 의한 소유권이전등기를 마침과 동시에 강제경매를 하게 하기에 이르고 병이 이에 적극 가담한 것이라면 이는 법이 보호할 수 없는 반사회적인 행위로서 이중매매의 매수인이 매도인이 배임행위에 적극 가담한 경우 등과 마찬가지의 법리가 적용되어 무효이고, 갑은 위 강제집행절차에서 그 무효를 주장하고 제3자(소유권자)로서 그 집행의 배제를 구할 수 있다.

★ 대법원 1990.12.11. 선고 90다카19098(본소),19104(참가),19111(반소) 판결 【소유권이전등기말소소유권확인소유권이전등기말소】 가. 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에는 그러한 강제경매의 결과를 용인할 수 없다 할 것이나 약속어음의 소지인이 수취인란을 적법한 제시기간 내에 보충함이 없이 지급제시를 하였음에도 위 약속어음금 지급청구소송의 제1심법원에서 수취인란을 적법히 보충하여 지급제시한 것처럼 주장하여 가집행선고부승소판결을 얻은 다음 이를 채무명의로 하여 강제경매신청을 하여 임야를 스스로 경락받았으나 위 가집행선고부 제1심판결이 상소심에서 취소되었고, 또 그가 강제집행 신청당시 이를 예견하고 있었다고 할지라도 이러한 사유만으로서는 위와 같은 그의 행위가 반사회적 법률행위에 해당한다고 인정할 수는 없다고 할 것이고, 또한 위와 같은 경우를 채무명의의 부존재 내지 무효와 동시할 수도 없다. 나. 가집행선고부판결을 채무명의로 하여 채무자 소유 부동산에 대하여 강제경매를 신청한 채권자가 스스로 경락인이 되어 경락허가결정이 확정된 다음 경락대금지급기일 이전에 채무명의가 된 가집행선거부 판결에서 표시된 채권을 자동채권으로 하여 경락대금지급채무와 상계신청을 한 결과 민사소송법 제660조 제2항 소정의 이의가 없어 경락대금 지급기일에 그 상계의 효력이 발생하고 경락인이 경락부동산의 소유권을 취득하였다면 그 이후에 위 가집행선고부판결이 상소심에서 취소되어 위 상계에 있어서의 자동채권의 존재가 부정되었다 할지라도 위 상계를 비롯한 이미 완료된 강제경매절차의 효력이나 이로 인한 경락인의 소유권취득의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 할 것이다.

★ 대법원 1991.10.11. 선고 91다21640 판결 【부당이득금반환】경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우 경락인은 경매 채권자에게 경매 대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없다.

3. 하지만, 임의경매는 강제경매와 크게 차이가 있다. 임의경매는 저당권자와 같은 담보권자의 담보권에 기한 경매실행을 국가기관인 집행법원이 대행하는 것에 불과하므로, 담보권에 이상이 있다면 그것이 매각허가결정의 효력에 영향을 미치게 된다. 그 결과, 강제경매와 달리 임의경매의 경우는 경매의 공신적 효과가 인정되지 않는다. 다시 말하면, 임의경매에 있어서 집행법원은 담보권 및 피담보채권의 존재여부를 심사하여 담보권의 부존재, 무효, 피담보채권의 불발생, 소멸 등과 같은 실체상의 하자가 있으면 경매개시결정을 할 수 없게 되고, 나아가 이런 사유는 매각불허가사유에 해당하게 되며, 이를 간과해서 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납한 후 소유권이전등기를 받았다고 하더라도 매각부동산의 소유권을 취득하지 못하게 된다.

★ 대법원 1999.2.9. 선고 98다51855 판결 【부당이득금반환】 피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸되었는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되었다면 이는 소멸된 저당권을 바탕으로 하여 되어진 무효의 절차와 결정으로서 비록 경락인이 경락대금을 완납하였다 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다. 현행 민사소송법 제727조는 “대금의 완납에 의한 매수인의 부동산 취득은 담보권의 소멸에 의하여 방해받지 아니한다”고 규정하고 있으나, 이는 경매개시결정 후에 담보권이 소멸된 경우에만 적용되고 경매개시결정 전에 이미 담보권이 소멸된 경우에는 적용되지 않는 것이다.

★ 대법원 1976.2.10. 선고 75다994 판결 【손해배상】 경매개시결정이전에 피담보채권이 소멸됨에 따라 소멸된 저당권을 바탕으로 한 경매개시 결정을 비롯한 일련의 절차와 경락허가결정이 모두 무효인 경우에는 비록 경락인이 경락대금을 완납하였다고 해도 저당물의 소유권을 취득할 수 없고 담보부동산 소유자인 채무자는 이에 대한 소유권을 상실 할 리가 없으므로 피담보채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 없다.

다만, 임의경매에 있어서도 다음과 같은 경우에는 예외적으로 경매의 공신적 효과가 인정될 수 있다. 즉, 실체상 존재하는 저당권에 기해서 경매개시결정이 있었다면 그 후 저당권이 소멸되었거나(예컨대, 저당권설정계약이 해지된 경우), 변제 등에 의하여 피담보채권이 소멸되었더라도 경매개시결정에 대한 이의 또는 매각허가결정에 대한 항고에 의하여 매각절차가 취소되지 않은 채 매각절차가 진행되면서 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납되었다면 매수인은 적법하게 매각부동산의 소유권을 취득한다.

★ 대법원 1992.11.11. 자 92마719 결정 【경매개시결정에대한이의】 채무자가 경락인의 대금완납 이전에 채무를 변제하여 담보권을 소멸시켰다 하더라도 이를 근거로 이의신청을 하고 나아가 경매절차를 정지시키지 아니하여 경락인이 경락대금을 납부하기에 이르렀다면 이로써 경락인은 경매목적물의 소유권을 유효하게 취득한다.

★ 대법원 2001.2.27. 선고 2000다44348 판결 【사해행위취소등】 채무자와 수익자 사이의 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 저당권설정계약이 취소되는 경우에도 당해 부동산이 이미 입찰절차에 의하여 낙찰되어 대금이 완납되었을 때에는 낙찰인의 소유권취득에는 영향을 미칠 수 없으므로, 채권자취소권의 행사에 따르는 원상회복의 방법으로 입찰인의 소유권이전등기를 말소할 수는 없고, 수익자가 받은 배당금을 반환하여야 한다.

4. 한편, 경매채무자 앞으로의 경매대상 부동산 취득이 서류위조 등에 의한 것 때문에 경매채무자의 소유권취득 자체가 원인무효임에도 불구하고 그 후 이를 알지 못한 상태에서 경매로 낙찰된 경우와 같이 경매절차가 원천적으로 무효가 되면, 매수자는 결국 소유권을 상실할 수 있다. 이는 강제경매이건 임의경매이건 마찬가지이다. 우리제도가 등기의 공신력을 인정하지 않고 있는 이상 어쩔 수 없는 한계라고 할 수 있다. 서류 위조 이외에도 채무자 앞으로의 등기가 원인 무효될 수 있는 사례들로는 다음과 같다.

★ 대법원 1981.8.25. 선고 80다3259 판결 【소유권보존등기말소】부동산에 관하여 등기용지를 달리하여 동일인 명의로 소유권보존등기가 중복되어 있는 경우에는 시간적으로 뒤에 경료된 중복등기는 그것이 실체권리관계에 부합하는 여부를 가릴 것 없이 무효이므로 뒤에 된 등기에 터잡아 소유권이전등기를 한 자가 먼저 된 소유권보존등기의 말소를 구할 수 없다.

★ 대법원 1999.11.9. 선고 99다46096 판결 【건물명도등】 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다.

★ 대법원 1992.3.13. 선고 91다44667 판결 【토지소유권이전등기말소등】 갑이 도시계획사업자로서 토지를 협의매수하고자 하였지만 그 소유자 을의 주소 및 거소가 불명하여 협의를 할 수 없었으므로, 토지 소재지에 을이 그 관내에 주소 또는 거소를 두고 있는지 여부를 확인하였던바 관할 동장은 그 관내에 을의 주소 또는 거소가 없지만 연고자 1인이 있음을 회신하였고, 한편 위 토지의 토지대장에는 을이 1912년에 이를 사정받았다고 기재된 경우, 을은 갑이 위 주소 확인을 의뢰한 1985.말경에는 이미 사망하였을 개연성이 매우 높았다고 보이므로, 갑으로서는 마땅히 위 동장의 회신에 연고자로 기재된 자의 주소나 거소를 추적하여 본 후 동인도 주소불명으로 밝혀진 다음에야 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 공시송달 절차를 밟아야 했는데도, 이러한 조치 없이 곧바로 공시송달 절차를 밟았으니 위 공시송달은 효력이 없고, 따라서 이에 터잡은 갑 명의의 소유권이전등기도 무효라고 한 사례.

★ 대법원 1996.10.25. 선고 96다29151 판결 【토지소유권이전등기말소등】 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 이중매매계약은 절대적으로 무효이므로, 당해 부동산을 제2매수인으로부터 다시 취득한 제3자는 설사 제2매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 것으로 믿었더라도 이중매매계약이 유효하다고 주장할 수 없다.

★ 대법원 1993.5.25. 선고 92다15574 판결 【부당이득금반환】 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없는 경우 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다.

★ 대법원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결 【가옥명도】 기존건물이 멸실된 후 그곳에 새로이 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니하는 것이고 비록 당사자가 멸실건물의 등기로서 신축된 건물의 등기에 갈음할 의사를 가졌다 하여도 그 등기는 무효이니 이미 멸실된 건물에 대한 근저당권설정등기에 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없으면 그 등기에 기하여 진행된 경매에서 신축된 건물을 경락받았다 하더라도 그로써 소유권취득을 내세울 수는 없다.

★ 대법원 2009.2.26. 선고 2006다72802 판결 【가등기및본등기등말소】 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 마친 소유권이전등기와 그에 터잡은 근저당권설정등기의 효력(무효) 및 그 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 위 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)

5. 그렇다면, 경매가 무효되어 받은 이전등기를 말소당하게 된 매수자는 어떻게 구제될 수 있을까? 다음 판례에서와 같이 민사상 부당이득반환의 법리에 따라 경매채권자를 상대로 경매 대금 중 그가 배당받은 금액의 범위에서 반환을 청구할 수 있다.


★ 대법원 1991.10.11. 선고 91다21640 판결 【부당이득금반환】 가. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다. 나. 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우 경락인은 경매 채권자에게 경매 대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없다.

6. 위와 같은 점을 종합하면, 현재의 우리 법제하에서는 낙찰받아 이전등기까지 마친 이후에도 낙찰받은 부동산을 상실할 가능성은 상존하고, 공신적 효과의 면에서는 임의경매 보다는 강제경매절차가 낙찰자 입장에서는 더 안전할 수 있다고 볼 수 있다. -이상-
※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요.


"외부 필진의 기고 내용은 본지의 편집 방향과 다를 수 있습니다."
독자 문의 : thepen@hankyung.com