대항력 있는 최선순위 전세권이 있는 경우, 매각절차에서 전세권자가 배당요구를 하면 전세권은 매각으로 소멸하게 되지만, 배당요구를 하지 않으면 말소되지 않고 존속하게 된다. 이런 특성 때문에, 전술한 가등기나 가처분의 경우와 달리 경매법원은 경매개시나 진행 자체에는 어려움을 느끼지 않게 되고, 매각에 참여하는 입장에서도 전세권자의 배당요구 여부를 기준으로 전세권자의 대항력 유무를 판단해서 매수하면 된다.
★ 민사집행법 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.
☞ 구 민사소송법은, 존속기간의 정함이 없거나 경매개시결정의 기입등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료하는 전세권만 매각으로 인하여 소멸하는 것으로 규정하였으나, 신 민사집행법에서는 전세권자가 배당요구를 한 경우에 소멸하는 것으로 소멸과 존속의 기준을 변경하게 되었다.
★ 구 민사소송법 제608조(인수주의와 잉여주의의 선택등) ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 경락인에게 인수하게 하거나 매각대금으로 그 부담을 변제함에 부족없음이 인정된 경우가 아니면 매각하지 못한다.② 저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기후 6월이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.
★ 대법원 2000. 2. 25. 선고 98다50869 판결 【배당이의】
【판결요지】
[1] 민사소송법 제608조 제2항은 존속기간의 정함이 없거나 경매개시 기입등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정하고 있는바, 위 규정과 전세권의 용익물권으로서의 성질에 비추어 볼 때 위와 같은 전세권에 해당하지 않고 존속기간이 만료되지 않은 것으로서 경매신청채권자의 채권에 우선하는 전세권은 경락으로 인하여 소멸되지 않고 경락인에게 인수되는 것이 원칙이고, 그 전세권자가 경매절차에서 배당요구를 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
[2] 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로 건물 중 일부를 목적으로 한 전세권이 경락으로 인하여 소멸한다고 하더라도 그 전세권보다 나중에 설정된 전세권이 건물의 다른 부분을 목적물로 하고 있었던 경우에는 그와 같은 사정만으로는 아직 존속기간이 남아 있는 후순위의 전세권까지 경락으로 인하여 함께 소멸한다고 볼 수 없다.
【이유】
--원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 김도현 소유인 이 사건 각 부동산(이하 '경매부동산'이라 한다) 중 건물에 관하여 1995. 5. 29.자 목적물 4, 5, 6층 전부, 존속기간 1996. 7. 31.까지로 한 주식회사 피에이치엘의 전세권, 1996. 5. 17.자 목적물 2층 전부 및 지하 2층 중 동쪽 66㎡, 존속기간 1996. 4. 20.부터 1998. 4. 20.까지로 한 원고의 전세권, 1996. 8. 6.자 목적물 지하 1층 중 동쪽 49.2㎡, 존속기간 1997. 7. 31.까지로 한 한화전자정보통신 주식회사의 전세권이 각 설정되어 있었고, 위 경매부동산에 관하여 1996. 12. 13.자 주식회사 국민상호신용금고의 근저당권, 1996. 12. 14.자 피고의 근저당권이 각 설정되어 있었던 사실, 피고가 위 김도현에 대한 공사대금 450,000,000원을 청구채권으로 하여 서울지방법원 동부지원(이하 '경매법원'이라 한다) 97타경6081호로 위 경매부동산에 대한 강제경매를 신청한 결과, 1997. 3. 25. 경매신청의 기입등기가 되고, 경매절차가 진행되어 위 경매부동산이 금 1,750,700,000원에 소외 장길원 등 5인에게 낙찰된 사실, 원고는 위 전세권의 존속기간의 종료일 이전인 1997. 8. 11. 경매법원에 채권계산서를 제출하여 남은 존속기간을 포기하고 전세금 120,000,000원의 우선변제를 받겠다는 의사를 표시한 사실, 경매법원은 1998. 1. 19. 배당기일에 위 주식회사 피에이치엘의 전세권은 경락으로 인하여 소멸된다고 보아 전세금 전액을 배당한 반면, 존속기간이 아직 만료되지 아니한 원고의 전세권은 경락인에게 인수되는 것으로 보아 원고를 배당에서 제외하는 한편, 위 한화전자정보통신 주식회사, 주식회사 국민상호신용금고 및 피고에게 청구금액의 전부 또는 일부를 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 원고의 배당 요구에도 불구하고 원고의 전세권은 경락인에게 인수되었다고 보아 이 사건 배당에서 원고를 제외한 경매법원의 조치는 적법하다고 판단하였다.
앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 민사소송법 제608조 제2항 또는 형평의 원칙이나 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

만약, 선순위 전세권자가 배당요구를 하지 않으면, 매수인이 전세권을 인수하게 되는 점을 감안하여 경매법원도 매각물건명세서에 그 취지를 기재하고 있다.

★민사집행법 제105조(매각물건명세서 등) ① 법원은 다음 각호의 사항을 적은 매각물건명세서를 작성하여야 한다.<제1,2호 중략>3. 등기된 부동산에 대한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 효력을 잃지 아니하는 것
★ 대법원 2010.6.24. 선고 2009다40790 판결 【손해배상(기)】
☞ 사안의 개요
소외인은 2006. 6. 27. 주식회사 원형토건(이하 ‘원형토건’이라고 한다)으로부터 이 사건 부동산을 보증금 8,000만원, 기간 2006. 7. 4.부터 2007. 7. 3.까지로 정하여 임차한 후 2006. 7. 4. 이 사건 부동산에 입주하면서 확정일자를 받고 2006. 7. 7. 전입신고를 마쳤는데, 이 사건 부동산의 지번인 ‘735-11’로 전입신고를 하지 않고 ‘745-11’로 전입신고를 하였다가 2006. 11. 3. 정정신고를 한 사실, 소외인은 임대차계약 체결일인 2006. 6. 27. 원형토건과 사이에 이 사건 부동산에 관한 전세권설정계약도 체결하고 2006. 7. 4. 이 사건 부동산에 관하여 전세금 8,000만 원, 존속기간 2007. 7. 3.까지로 된 이 사건 전세권설정등기를 마친 사실, 원고가 전세권설정등기를 마칠 당시에는 이 사건 부동산에 관하여 선순위 저당권·가압류·압류등기가 없었으나, 2006. 9. 5. 채권자 신용보증기금, 채무자 원형토건, 채권최고액 2억 1,000만 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 근로복지공단은 2007. 5. 21. 이 사건 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2007타경15036호로 강제경매를 신청하였고, 위 법원이 2007. 5. 22. 강제경매개시결정을 함으로써 강제경매절차가 진행된 사실, 소외인은 위 경매절차에서 배당요구종기일 이전인 2007. 7. 20. 임대차계약서와 주민등록표등본을 첨부하여 임차인으로서 “임차부분 : 전부(방1칸), 임차보증금 : 팔천만 원, 점유기간 : 2006. 7. 4.부터 2007. 7. 4.까지, 전입일자 : 2006. 7. 4., 확정일자 : 2006. 7. 4., 임차권·전세권등기 : 유(2006. 7. 4.), 입주한 날(주택인도일) : 2006. 7. 4.”로 기재한 “권리신고 및 배당요구신청서(주택임대차)”를 제출하여 배당요구를 한 사실, 집행법원은 2007. 8. 1. 매각물건명세서를 작성하면서 ‘최선순위 설정’란에 “2006. 7. 4.(전세권)”, ‘점유자’란에 소외인을 각 기재하고, 소외인이 임차인으로서 권리신고한 내용(단, 전입신고일자는 2006. 7. 7.로 기재) 및 2007. 7. 20. 배당요구한 사실을 기재하는 한편, 등기부등본에 근거하여 소외인이 전세권자로서 보증금이 8,000만 원이라는 내용을 기재하고 그 ‘배당요구 여부(배당요구일자)’란에는 아무런 기재를 하지 않았으며, 또한 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에도 아무런 기재를 하지 않은 사실, 이 사건 부동산은 감정가액이 1억 원으로 평가되었는데, 원고는 2007. 8. 16. 제1회 매각기일에 112,600,000원으로 매수신고를 하여 매각허가결정을 받았고, 2007. 9. 13. 대금을 완납하고 2007. 10. 24. 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으며, 이 사건 전세권설정등기는 같은 날 집행법원의 촉탁에 의하여 강제경매로 인한 매각을 원인으로 말소된 사실, 집행법원은 배당기일인 2007. 10. 11. 실제 배당할 금액 110,012,227원 전부를 신청채권자인 근로복지공단에게 배당한 사실, 그 후 소외인은 원고를 상대로 하여 서울중앙지방법원 2007가합113422호로 위 경매로 인하여 이 사건 전세권이 소멸되지 않았음에도 그 등기가 말소되었다는 이유로 그 회복등기절차의 승낙을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2008. 4. 22. 소외인의 임차인으로서의 배당요구는 전세권자로서의 배당요구로 볼 수 없어 이 사건 전세권은 경매로 인하여 소멸하지 않는다는 이유로 소외인의 승소판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정된 사실.
이에 원고는 2008. 5. 8. 소외인에게 전세보증금 명목으로 8,000만 원을 지급하고, 국가(피고)를 상대로 손해배상 소송을 제기한 사안.
【대법원 판결요지】
[1] 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “ 제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다”라고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다.
[2] 집행법원은 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 한다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다.
[3] 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 최선순위 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 하였으나 집행법원이 매각물건명세서를 작성하면서 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에 아무런 기재를 하지 않고 경매를 진행한 사안에서, 위 최선순위 전세권은 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수되는 것이므로 매각물건명세서를 작성함에 있어서 위 전세권이 인수된다는 취지의 기재를 하였어야 할 것임에도 위와 같은 매각물건명세서의 잘못된 기재로 인하여 위 전세권이 매수인에게 인수되지 않은 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정하고 매각대상 부동산을 매수하였다가 위 전세권을 인수하여 그 전세금을 반환하여야 하는 손해를 입은 매수인에 대하여 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인한 국가배상책임을 인정한 사례(원고가 관련 법령을 숙지하고 이 사건 부동산의 등기부등본 등을 상세히 검토하였다면 이 사건 전세권이 소멸되지 아니하는 것을 알 수 있었다고 하더라도, 민사집행법이 매각물건명세서를 작성, 비치하여 매수 희망자들에게 이를 열람토록 한 취지에 비추어 보면, 관련 법령이나 자료를 제대로 검토하지 아니한 원고의 잘못을 들어 이를 과실상계 사유로 참작할 수 있음은 별론으로 하고, 그러한 사정만으로 피고가 손해배상책임을 면한다고 볼 수는 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 배척).
★대법원 2010.7.26. 자 2010마900 결정 【부동산인도명령결정에대한즉시항고】
☞ 부동산낙찰자가 임차인을 상대로 인도명령을 신청하여 기각되자 항고를 제기한 사안
주택에 관하여 최선순위로 전세권설정등기를 마치고 등기부상 새로운 이해관계인이 없는 상태에서 전세권설정계약과 계약당사자, 계약목적물 및 보증금(전세금액) 등에 있어서 동일성이 인정되는 임대차계약을 체결하여 주택임대차보호법상 대항요건을 갖추었다면, 전세권자로서의 지위와 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인으로서의 지위를 함께 가지게 된다. 이러한 경우 전세권과 더불어 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추는 것은 자신의 지위를 강화하기 위한 것이지 원래 가졌던 권리를 포기하고 다른 권리로 대체하려는 것은 아니라는 점, 자신의 지위를 강화하기 위하여 설정한 전세권으로 인하여 오히려 주택임대차보호법상의 대항력이 소멸된다는 것은 부당하다는 점, 동일인이 같은 주택에 대하여 전세권과 대항력을 함께 가지므로 대항력으로 인하여 전세권 설정 당시 확보한 담보가치가 훼손되는 문제는 발생하지 않는다는 점 등을 고려하면, 최선순위 전세권자로서 배당요구를 하여 전세권이 매각으로 소멸되었다 하더라도 변제받지 못한 나머지 보증금에 기하여 대항력을 행사할 수 있고, 그 범위 내에서 임차주택의 매수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보아야 한다.
★대법원 2009.1.30. 선고 2008다67217 판결 【배당이의】
☞ 선순위전세권이 무효라는 이유로 후순위저당권자가 제기한 배당이의 사안
--전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다 할 것이고, 한편 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 참조).
원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고가 2006. 4. 12. 두영건설 주식회사(이하 ‘두영건설’이라고만 한다)로부터 부산 서구 아미동2가 27-1에 있는 두영오피스텔 (호수 생략)(미등기 상태)를 보증금 30,000,000원에 임차하고 두영건설에 2006. 4. 22. 25,000,000원, 2006. 5. 17. 5,000,000원 합계 30,000,000원을 보증금으로 지급하였는데, 위 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 2006. 4. 26. 두영건설로부터 그 소유의 두영오피스텔 103호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 전세권을 설정받은 사실, 한편 원고는 2006. 5. 24. 두영건설로부터 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 25,000,000원의 근저당권을 설정받은 사실, 그 후 2006. 9. 20. 부산지방법원 2006타경45533호로 이 사건 부동산을 비롯하여 두영오피스텔 504호, 505호, 603호, 703호, 704호, 707호에 대한 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되고 그 배당기일인 2007. 8. 6. 실제 배당할 금액 402,345,551원 중 이 사건 부동산 해당부분을 1순위 및 2순위 채권자에게 배당한 후 3순위 전세권자인 피고에게 26,704,887원을 배당하고, 4순위 근저당권자인 원고에게는 한푼도 배당하지 아니하는 내용으로 배당표가 작성되었는데, 원고는 피고에 대한 배당금 중 25,000,000원에 대하여 배당이의를 진술한 사실, 이 사건 부동산은 분양되거나 임대된 바 없이 2006. 8. 18.경 두영건설의 부도로 소외인이 유치권을 행사하며 점유하다가 2007. 5. 28. 이 사건 경매절차에서 이를 경락받은 사실을 인정한 다음, 피고가 두영건설에 대한 두영오피스텔 (호수 생략)의 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 두영건설로부터 이 사건 부동산에 대한 전세권을 설정받았으므로, 위 임대차보증금반환채권으로 이 사건 부동산에 대한 전세금의 지급에 갈음한 것으로 볼 수 있고, 피고가 전세권 설정과 동시에 이 사건 부동산을 인도받지 아니하였다고 하더라도 전세권 설정 무렵과 그 이후 이 사건 부동산이 분양되거나 임대되지 않은 채 비어 있는 상태였는데 두영건설의 부도라는 외부적 사정으로 소외인이 유치권을 행사하다가 이 사건 경매절차에서 경락받기에 이른 사정에 비추어 보면, 이 사건 부동산에 대한 전세권 설정 당시 피고와 두영건설 사이에서 피고가 목적물인 이 사건 부동산을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하였다고 보기 어렵다는 이유로 위 전세권이 무효라는 원고의 주장을 배척하고 이 사건 배당표의 경정을 구하는 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 기록과 위 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고--

★대법원 2007.1.11. 선고 2006다59762 판결 【부당이득금반환】
☞경매법원의 잘못으로 인해 경락 이후 경락인에게 인수되는 전세권에 대하여 그 전세권자에게 배당이 이루어지고 그 때문에 배당을 제대로 받지 못한 후순위전세권자가 잘못배당받은 선순위전세권자를 상대로 부당이득반환청구소송을 제기한 사안
--원심판결 이유에 의하면, --피고의 전세권은 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항에 따라 이 사건 경매의 낙찰로 인하여 소멸되는 전세권이 아니라 낙찰자에게 인수되는 전세권이므로, 경매법원으로서는 매각대금의 배당을 행함에 있어 위 전세권에 대하여 배당을 하지 않아야 함에도 이를 배당한 잘못이 있다고 할 것이고, 위와 같은 경매법원의 잘못된 배당으로 인하여 피고는 법률상 원인 없이 위 전세권에 기한 배당액인 250,000,000원의 이득을 얻고, 원고는 자신의 전세권에 기하여 배당받아야 할 돈 중 92,260,258원(=150,000,000원 - 57,739,742원)을 배당받지 못하는 손해를 입었다고 판단하였다.
원심의 이와 같은 판단은 부당이득법리에 부합하는 것으로서 정당하다 할 것이고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 만일 피고의 전세권이 소멸되지 않음을 전제로 이 사건 경매절차가 진행되었다면 그 낙찰금액은 피고의 전세금 상당액만큼 더 낮게 정하여졌을 것이라고 단정하기도 어렵거니와 그러한 가능성이 있다 하여 원래 배당하지 않아야 할 전세권에 대해 배당한 금액을 부당이득이 아니라 할 수 없으며, 그 밖에 원심판결에 상고논지가 주장하는 법리오해 또는 심리미진의 잘못을 발견 할 수 없다.
※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요.


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