도로로 이용되는 토지가 경매로 나오는 경우가 적지 않다. 현황도로이다 보니 사용가치가 적어 절반 이하로 유찰되다가 헐값에 낙찰되는 경우가 많다. 저가에 매수하게 되는 만큼 임료 상당의 부당이득금을 청구할 때 수익률이 매우 높아지는 경향이 있고, 그 때문에 이런 토지에 관심을 두는 투자자들이 있게 된다.
하지만, 판례에서 인정되는 배타적 사용수익권이 포기된 토지일 경우에는 완전히 실패한 투자로 전락하게 된다. 이런 토지의 경우에는 금전청구 자체가 불가능하기 때문이다. 그 때문에 판례에서 인정하는 배타적 사용수익권의 포기이론을 숙지할 필요가 있는데 판례를 분석해보면, 배타적 사용수익권의 포기를 인정하기 위한 요건으로 크게 두가지 요건이 고려되고 있다. 소유자의 자발성에 근거할 때 사용수익권포기가 인정될 가능성이 크다는 것이 첫 번째이고, 당해 토지를 도로로 제공함으로써 발생하는 비용보다 이로 인하여 얻는 효용이 더 큰 경우가 두 번째이다. 이 두가지 요소는 독립적이기 보다는 함께 종합적으로 고려되어지고 있다.
포기가 인정된 사안이건 인정되지 않은 사안이건간에 포기여부의 기준에 대해서는 대체로 “어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다”는 취지로 대략적인 기준을 제시하고 있다.
이 기준을 잣대로 해서 구체적인 사안에 따라서 결론이 정해지는데 사용수익권 포기가 인정된 사안과 인정되지 않은 사안을 구분해서 살펴보면, 나름대로 기준을 이해하는데 도움이 될 수 있다.
먼저, 포기가 인정된 사안들이다.
★ 대법원 2006.5.12. 선고 2005다31736 판결 【토지인도등】 -- 기록에 의하면, 망 소외 1은 광주시 실촌면 신촌리 산 13-1 임야 102,645㎡와 신촌리 산 14 임야 15,372㎡를 소유하고 있었는데, 위 토지 위로 위 신촌리와 실촌면 봉현1리를 잇는 비포장의 소로가 개설되어 있었던 사실, 위 봉현1리의 새마을지도자였던 피고 3 등은 기존 도로가 협소하고 비포장도로여서 눈, 비가 오면 노선버스가 결행되는 등 차량 및 주민의 통행에 불편하고 따라서 봉현1리와 신촌리의 발전에 장해가 된다고 생각한 끝에 기존 도로의 주변 토지소유자들의 협조를 얻어 기존 도로를 폭 8m의 새마을 농로로 확장 및 포장하기로 하는 사업을 추진하기로 하고 1986. 5. 27. 광주군수에게 위 사업에 대한 승인을 신청한 사실, 피고 3이 위 새마을 농로 확장공사의 승인신청을 하기에 앞서 망 소외 1은 그 소유의 위 신촌리 산 13-1, 산 14 토지를 위 새마을 농로로 사용하는 데 동의하였고, 그 외 위 새마을 농로에 편입된 17필지의 토지소유자들도 그 소유의 토지를 위 새마을 농로로 사용하는 데 동의한 사실, 위 봉현1리 이장과 피고 3 명의로 작성된 위 새마을 농로 확장공사 승인신청서에 첨부된 사업계획서에 “위 새마을 농로 편입 토지소유자로부터 토지를 관에 기부채납토록 희사받았다.”라고 기재되어 있는 사실, 망 소외 1을 포함한 위 새마을 농로로 편입될 토지들의 소유자들이 작성한 토지사용승낙서에는 사용료, 사용기간 등 아무런 조건이 기재되어 있지 않고, 위 각 토지소유자들에게 보상금도 지급되지 아니한 사실, 1986. 7. 22.부터 1987. 6. 2.까지 사이에 피고 광주시의 비용으로 위 새마을 농로 확장 및 포장공사가 이루어졌고, 위 도로는 농어촌도로 202호선의 일부로서 일반 공중의 통행에 제공된 사실, 망 소외 1은 1987. 8. 25. 위 신촌리 산 13-1 임야 102,645㎡에서 신촌리 산 13-2 임야 4,568㎡(이하 ‘이 사건 1 토지’라 한다)와 신촌리 산 13-3 임야 3,244㎡를 분할하였고, 위 신촌리 산 14 임야 15,372㎡에서 신촌리 산 14-1 임야 631㎡(이하 ‘이 사건 2 토지’라 한다)를 분할한 다음 위 농어촌도로 202호선에 일부분이 편입된 이 사건 1, 2 토지를 제외한 나머지 주변 토지들을 타인에게 처분한 사실, 망 소외 1을 포함하여 확장된 도로부지에 토지를 제공한 토지소유자들은 현재에 이르기까지 그 토지가 도로로 이용되는 것에 이의를 제기하거나 피고 광주시에게 보상금 또는 사용료의 지급을 요구한 바가 없는 사실 등을 알 수 있다.
위와 같이 새마을 농로 확장공사에 자발적으로 참여하여 그 사정을 알고 있었던 망 소외 1이 그 소유의 이 사건 1, 2 토지를 도로로 사용하는 데 동의한 것은 결국 피고 광주시가 이 사건 1, 2 토지 중 도로에 편입되는 부분을 도로로 점유함을 허용한다는 취지로 볼 수 있는데, 위 사용승낙을 함에 있어서 사용료를 정하지 않은 것에 비추어 보면 특단의 사정이 없는 한 피고 광주시가 위 도로 부분을 무상으로 사용하는 것을 허용한다고 볼 수 있는 점, 망 소외 1을 비롯한 토지소유자들로부터 토지사용동의서를 받은 봉현1리 이장 혹은 새마을지도자 피고 3도 위 새마을 농로에 편입될 토지의 소유자들로부터 그 토지를 해당 관청에 기부채납토록 희사받았다고 생각하고 있었던 점, 도로부지에 편입된 토지소유자들에 대하여 손실보상금이 지급되지 않았으나 이에 대하여 토지소유자들이 아무런 이의를 제기하지 않았고, 토지를 제공하였던 사람들이 보상금이나 사용료 지급을 요구하는 등 이의를 제기한 바도 전혀 없었던 점, 망 소외 1이 위 새마을 농로 확장공사가 완공되자 그 도로에 편입된 부분이 포함된 이 사건 1, 2 토지를 분할한 후 이를 제외한 나머지 토지들을 타인에게 처분한 점 등에 비추어 보면, 망 소외 1이 이 사건 1, 2 토지를 피고 광주시가 도로로 사용하는 데 동의한 것은 이 사건 토지 중 도로로 제공한 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하다.
★ 대법원 2009.6.11. 선고 2009다8802 판결 【부당이득금반환】 -- 토지소유자가 일단의 택지를 조성, 분양하면서 개설한 도로는 다른 특단의 사정이 없는 한 그 토지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 도로를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 볼 것이어서 토지소유자는 위 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결 참조).
-- 먼저, 기록에 의하더라도 1999. 2.경 서림아파트가 철거되고 대우아파트가 재건축된 결과 이 사건 토지 쪽에 나 있던 종전의 아파트단지 출입구가 반대쪽으로 변경되어 형성되고 이 사건 토지 쪽에는 대우아파트의 옹벽만이 형성됨에 따라 위 아파트의 입주민들은 이 사건 토지를 더 이상 통행로로 사용하지 않는다고 볼 자료를 찾아 볼 수 없다.
나아가 기록에 의하면, 원고는 위 고척동 30-3 임야 15,771㎡ 일대에 아파트 13개동 414세대를 신축하는 대규모 주택건설사업을 추진하면서 이 사건 토지를 포함한 인근 토지에 대해서까지 토지구획정리사업을 시행하게 된 사실, 원고는 위와 같이 토지구획정리사업을 시행하는 과정에서 1978. 10. 6. 이 사건 토지를 매수하여 같은 달 10. 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하고 그 무렵 이 사건 토지를 아파트단지 경계 부분의 통행로로서 무상 제공한 사실, 이 사건 토지는 면적이 606.9㎡로서 위 사업부지 면적의 약 3% 정도에 불과하고, 노폭이 약 6m 정도의 길고 좁은 형태로서 택지로 사용하기에는 부적합한 형태인 사실, 위 재건축사업의 시행에 따라 새로이 건립된 대우아파트는 서림아파트와 같은 부지 위에 13개동 987세대로 신축된 것인데, 아파트단지의 중앙부에는 남북을 관통하는 ‘옥푸른 길’이 형성되어 있고, 그 서쪽에는 위 아파트 1동 내지 8동 및 상가가, 그 동쪽에는 위 아파트 9동 내지 13동이 건립되어 있으며, 이 사건 토지는 아파트단지의 북쪽 출입구와 연접하여 서쪽 방향으로 난 통행로로서 아파트단지의 경계를 따라 형성된 ‘옥푸른 6길’의 구성부분을 이루고 있고, 위 도로의 구성부분인 다른 토지들과 연결되어 있는 사실, 이 사건 토지 위에는 아스팔트가 깔려 있어 사람과 차량의 통행이 모두 가능하고, 원고가 위와 같이 무상의 통행로로 제공한 때로부터 현재까지 약 30여 년 동안 아파트 입주민들과 인근 주민 등의 일반 공중은 이 사건 토지를 인접한 주거지역이나 공원 등의 근린생활시설로 이동하는 통행로로 계속 사용하여 온 사실 등을 인정할 수 있다.
사정이 이와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 원고는 이 사건 토지를 매수하여 아파트 입주민들과 인근 주민 등의 일반 공중을 위하여 통행로로서 무상 제공할 당시에 이에 대한 독점적, 배타적인 사용수익권을 조건 없이 포기하였다고 봄이 상당하다.
반면에, 포기가 인정되지 않은 사안은 다음과 같다.

★ 대법원 2000. 5. 12. 선고 98다59262 판결 【부당이득금반환】 -- 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 토지가 도로예정지의 지정고시가 되고 난 이후에 이를 비롯한 주위의 토지를 매수하여 이 사건 토지 부분을 제외한 나머지 토지상에 다세대주택을 건축하여 분양하면서 도로예정지의 지정고시가 있었기 때문에 그로 인한 사용·수익의 제한으로 말미암아 부득이 이를 건축 대상에서 제외시킨 것으로 보이는 점, 이 사건 토지는 그 면적이 484㎡이고, 그 폭이 6m나 되는 도로이며, 당시 원고의 전체 소유 토지에서 차지하는 비율이 23.47%나 되는 점, 이 사건 토지의 현황이 막다른 도로로서 원고 및 소외인들이 건축한 다세대주택이 주민들이 주로 이용한다 하더라도 향후 도시계획이 완료되면 완전한 도로로 개통될 예정으로 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지의 사용·수익권을 포기하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
★ 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다7286 판결 【부당이득금】 -- 원심은, 이 사건 토지는 원고가 판시 분할 전 토지를 분할하여 매도함에 있어 이 사건 토지에 접해 있는 서울 강동구 성내동 143-2 대지의 효용가치를 높여 그 대금을 많이 받기 위하여 원고 스스로 이 사건 토지를 인근 주민들의 통행로로 무상 제공함으로써 배타적·독점적 사용수익권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여, 그 판시 증거들만으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 나아가 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 토지의 형상을 볼 때 분할 당시부터 도로에 제공되기 위하여 분할된 것으로 보이지는 않고, 같은 동 143-2 내지 11 대지를 분할함에 있어 자투리땅으로 남겨져 분할된 것으로 보이는 점, 같은 동 143-2 대지에서 공로로 통행하는 방법은 그 북쪽면에 접한 이 사건 토지를 통하여 같은 동 24-1 도로로 나가는 방법 이외에 동쪽면에 접한 같은 동 225-1 구거를 통하여 통행할 수도 있어서 위 대지에서의 통행의 확보를 위하여 이 사건 토지가 반드시 도로로 제공되어야 할 필요가 있다고 보이지는 아니하는 점, 원고가 분할 전 토지를 분할한 다음 소길영에게 같은 동 143-2 대지를 매도한 1975. 당시 위 대지 위에는 지상 1층인 단독주택이 건립되었을 뿐이어서 이 사건 토지를 도로로 제공하여 폭 8m 정도의 도로를 확보하여야만 같은 동 143-2 대지의 효용이 높아지는 것으로 볼 수 없는 점, 이 사건 토지는 분할된 이후부터 같은 동 143-2 지상 건물의 소유자 및 일반인의 통행에 사실상 제공되어 오기는 하였으나, 원고는 1991.에 이르기까지 재산세를 계속 납부해 왔던 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지에 관한 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서 사용승낙을 하였다고 단정하기 어렵다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였는바, 관계 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 독점적·배타적 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
★ 대법원 2007.1.11. 선고 2006다34206 판결 【양수금】 -- 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 각 토지는 모두 대한민국이 수립되기 전인 1921년경 각 모번지에서 분할되었고, 분할 당시 지목은 모두 답(답)이었다가 분할되면서 도로로 지목이 변경되었으며, 위 분할 당시부터 현재까지 면적의 변동이 없는 점, 위와 같이 대한민국 수립 이전에 이미 도로로 형성되어 국도로 사용되던 이 사건 각 토지에 대하여 피고 대한민국이 아스팔트 덧씌우기 공사를 시행하여 주민 및 차량의 통행에 제공하면서 현재에 이르고 있는 점, 이 사건 각 토지에 도로가 개설되고 대한민국이 수립된 이후 피고들이 이를 도로로 관리하면서 점유ㆍ사용하여 오고 있음에도 불구하고 약 80년이 넘는 기간 동안 종전 소유자들인 소외 1, 2, 3이 이 사건 각 토지가 도로로 사용되는 것에 이의를 제기하거나 보상금이나 사용료의 지급을 요구한 바가 없었던 것으로 보이고 그들 명의로 소유권이전등기를 경료하지도 않고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 망 소외 1은 이 사건 각 토지에 도로가 개설·개수됨에 있어 이 사건 각 토지를 도로로 제공하고 그에 대한 배타적 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하고, 원고는 이와 같이 토지의 원소유자가 배타적 사용수익권을 포기함으로 인하여 사용수익의 제한이라는 부담이 있음을 용인하거나 적어도 그러한 사정을 알면서 취득하였다 할 것이어서 역시 이 사건 각 토지에 관하여 배타적 사용수익권을 행사할 수 없다고 판단하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
-- 의하여 살펴보면, 이 사건 각 토지는 대한민국 수립 이전인 1921. 조선총독부에 의해서 직권으로 각 모번지에서 분할되면서 인근의 토지들과 함께 지목이 도로로 변경되고 도로로 개설되어 공중의 통행에 이용되기 시작하였으며, 당시 또는 그 이후 조선총독부나 피고들이 공공용 재산으로의 적법한 취득절차를 밟았거나 소유자의 사용승낙을 받아 이 사건 각 토지를 점유하게 되었다는 등의 사정에 관한 자료도 없고, 또한 소유자가 이 사건 각 토지의 주변에 택지를 조성하였다거나 이 사건 각 토지가 도로로 사용됨으로 인하여 인접토지들의 효용가치가 확보·증대되는 이익을 누렸다는 등의 사정도 전혀 없음을 알 수 있는바, 그렇다면 위와 같은 사실관계에서 원심이 들고 있는 판시와 같은 사정들에 의하더라도 이 사건 각 토지의 종전 소유자들이 스스로 이 사건 각 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 이 사건 각 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
대법원 판결을 종합하면, 배타적사용수익권이 인정되기 위해서는 사용수익권 포기에 자발성과 효용성을 함께 갖추어야 하는 것으로 엄격하게 해석하고 있는 것을 알 수 있다. 아무런 공시가 없어 사용수익권포기 여부를 알 수 없는 선의의 취득자를 보호하는 차원에서도 사용수익권포기를 인정하는 것은 제한적일 필요가 있기 때문이다.-이상-※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요.


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