최근 유치권에 기한 경매신청의 매각조건을 소멸주의로 할 것인지, 인수주의로 할 것인지에 관한 첨예한 논쟁에 종지부를 찍는 대법원 판결이 선고되었다. 바로 대법원 2011. 6. 15. 선고 2010마1059 판결이다. 이를 계기로 유치권에 기한 경매신청절차의 특징과 쟁점에 대해 정리하게 되었다.
1. 의의
★ 민사집행법 제274조(유치권 등에 의한 경매)
① 유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매(이하 "유치권등에 의한 경매"라 한다)는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.② 유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다.③ 제2항의 경우에 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매가 취소되면 유치권 등에 의한 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다.
유치권은 채권변제를 받을 때까지 물건을 유치하는 것이 핵심적인 권리이지만, 그럼에도 불구하고 장기간 변제가 이루어지지 않은 채 시간이 지체되는 경우가 적지 않다. 이런 경우 물건을 장기간 계속 유치해야하는 유치권자의 정신적, 물질적 부담은 크다는 점에서 이런 부담으로부터 유치권자를 벗어나게 할 수 있도록 유치물에 대한 경매신청권을 허용하고 있다.

결국, 유치권자는 경매채권자가 아니더라도 점유의 부담을 덜기 위해 재산을 정리해야 할 필요가 있다는 점에서 경매신청권이 인정되고 있는 것인데, 강제경매나 담보권실행을 위한 경매와 같이 채권자가 자기 채권의 만족을 얻기 위해서 실행하는 것이 아니라는 점에서 강학상 “형식적 경매”라고 한다(반대로 강제경매나 담보권실행을 위한 경매를 “실질적 경매”라고 부른다).

☞ 학설상으로 형식적 경매에 대한 일반적인 분류는, 민사집행법 제274조 제1항에서 규정하고 있는 “민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매”를 협의의 형식적 경매라고 하고, 유치권에 기한 경매까지 포함해서 광의의 형식적 경매로 보고 있다.

협의의 형식적 경매의 종류로는, 공유물분할을 위한 경매(민법 269조 2항), 자조매각을 위한 경매(민법 490조)가 대표적이다.

★ 민법 제269조(분할의 방법) ① 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다.② 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다.★민법 제490조(자조매각금의 공탁) 변제의 목적물이 공탁에 적당하지 아니하거나 멸실 또는 훼손될 염려가 있거나 공탁에 과다한 비용을 요하는 경우에는 변제자는 법원의 허가를 얻어 그 물건을 경매하거나 시가로 방매하여 대금을 공탁할 수 있다.
2. 경매의 절차

가. 개요

민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다”고 규정하고 있는 바, 목적물이 부동산이라면 부동산경매절차(민사집행법 264조 내지 268조)의 예에 따라 경매를 실시한다. “예에 따라 실시한다”고 규정하고 있다는 점에서 담보권의 실행을 위한 경매에 관한 제 규정을 모두 그대로 적용하는 것이 아니라 사항의 성질에 따라 적절하게 이들 절차에 맞추어 경매를 실시한다는 의미로 해석한다.

** 다음에서는 담보권 실행을 위한 경매와 차이가 있거나 논란이 있는 부분에 대해서만 언급하기로 한다.

나. 경매의 신청

부동산에 대한 유치권을 행사하는 자는 서면으로 법원에 경매신청을 하게 되는데, 이 경우 신청서의 기재사항 중 채권자ㆍ채무자ㆍ소유자는, 신청인ㆍ상대방으로, 담보권과 피담보채권의 표시는 경매신청권의 표시 등으로 바꾸어 기재하여야 한다. 만약, 유치권의 피담보채권의 채무자와 경매목적물의 소유자가 다른 경우(예를 들어서 종전 경매절차를 통해서 취득한 건물에 전소유자에 대한 공사대금채권으로 유치권을 주장하는 자가 있을 경우)에는 담보권실행을 위한 경매에서 채무자와 소유자가 다른 경우를 준용하여 신청인, 상대방, 유치권의 채무자로 신청서를 기재하면 될 것이다.

담보권 실행을 위한 경매신청에서와 마찬가지로 유치권이 존재한다는 것을 증명하는 서류를 첨부해야 하는데, 유치권이 존재한다는 취지의 판결(이유란에 기재된 것이라도 무방)이 가장 대표적이지만, 판결이 아니더라도 유치권의 존재를 증명할 수 있는 다른 서류라도 무방하다고 본다. 사문서라고 하더라도 무방하다.★민사집행법 제264조(부동산에 대한 경매신청) ① 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 함에는 담보권이 있다는 것을 증명하는 서류를 내야 한다.채권이 변제기에 이르지 않을 때에는 유치권이 성립하지조차 않기 때문에 채권이 변제기에 있다는 것은 유치권에 기한 경매를 신청하기 위한 실체상의 적법요건이기는 하지만, 굳이 이것을 증명하는 서류를 신청서에 첨부할 필요는 없다고 본다.


다. 경매절차의 개시

유치권에 기한 경매신청에 있으면 경매개시결정을 하고 동시에 부동산에 압류를 명하고 경매개시결정등기를 촉탁하게 된다.


★민사집행법 제268조(준용규정) 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다.
★민사집행법 제83조(경매개시결정 등) ① 경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.

★민사집행법 제94조(경매개시결정의 등기) ① 법원이 경매개시결정을 하면 법원사무관등은 즉시 그 사유를 등기부에 기입하도록 등기관(등기관)에게 촉탁하여야 한다.

하지만, 이 경매개시결정등기가 처분제한의 효력을 가지는가에 대해서는, 단순히 절차의 개시를 공시하는 효력에 불과하다는 견해와, 처분제한의 효력을 인정하는 견해로 나뉘고 있다.

담보권실행에 의한 경매와 마찬가지로 유치권에 기한 경매신청에 대해서도 신청권의 부존재 또는 소멸을 이유로 하여 개시결정에 대한 이의를 할 수 있다.


★ 민사집행법 제265조(경매개시결정에 대한 이의신청사유) 경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다.


라. 현금화와 매각조건

① 소멸주의와 인수주의

담보권의 실행을 위한 경매에 있어서는 매각에 의해서 부동산 위에 존재하는 제한물권 등의 부담은 매수인이 인수하는 것이 아니라 소멸하는 것이 원칙이다(민사집행법 91조 2,3,4항).
★ 민사집행법 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.유치권에 기한 경매의 경우에도 이런 소멸주의가 적용되는가에 관해서는, 학설은 견해가 나뉘고 있다. 유치권에 기한 경매가 형식적 경매라는 점에서 현금화자체의 목적범위 내에서 목적부동산 위의 부담은 그대로 매수인에게 인수하게 하는 것이 타당하다는 견해가 있는 반면, 형식적 경매라고 하더라도 담보권의 실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시하도록 하고 있는데다가, 매수의 실효를 위해서라도 소멸주의가 타당하다는 견해가 있다. 판례는, 원칙적 소멸주의 입장을 취하고 있다. 공유물분할판결에 기한 경매에서 소멸주의 원칙을 취한 입장을 그대로 견지하고 있다(대법원 2006다37908 판결).
★ 대법원 2011. 6. 15.선고 2010마1059 유치권신청에의한임의경매결정에대한즉시항고
1. 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 채권자와 채무자, 소유자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 참조).민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조에서 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현․만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사․확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다.그리고 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 그 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요가 없다.2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 집행법원이 2009. 5. 25.경 및 2009. 10. 12.경 각 매각기일의 공고를 하였는데, 이 사건 각 부동산 위의 제한물권 등 부담이 그 매각으로 소멸하지 아니하고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지가 위 공고의 내용에 포함되지 아니한 사실, 집행법원이 이 사건 각 부동산에 관한 매각물건명세서를 작성하면서도 ‘부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간’ 등을 기재하는 란에 점포임차인으로 박성배, 이미숙, 조용언을, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장하는 자로 자드건설을 각 기재하고 ‘비고’란에 ‘자드건설은 유치권자로 경매신청채권자이고, 정호티엘씨, 주식회사 테크원으로부터 각 유치권 신고 있으나 성립불분명’이라고 기재하였을 뿐, 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되더라도 위 각 부동산 위에 설정된 제한물권 등의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 전혀 하지 아니한 사실, 이에 집행법원은 이 사건 경매절차에는 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 아니한 중대한 잘못이 있다고 보아 이 사건 매각을 불허한 사실을 알 수 있다.앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 유치권에 의한 이 사건 경매절차에서 집행법원이 이 사건 각 부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상, 이 사건 경매절차에서 집행법원이 그러한 취지를 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것은 아니다.그럼에도 원심은 유치권에 의한 이 사건 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 이 사건 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.② 잉여주의의 적용 여부 담보권의 실행을 위한 경매에 있어서는 강제경매와 마찬가지로 절차비용 및 우선채권을 변제한 다음 잉여가 없으면 경매를 실시할 수 없다는 잉여주의가 적용되는데(민사집행법 91조 1항), 유치권에 기한 경매의 경우에도 잉여주의가 적용될 수 있는지에 대해서는 견해가 대립되고 있다.★ 민사집행법 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다.앞서 본 매각조건에 관하여 소멸주의의 적용을 긍정하는 입장에서는 우선채권자를 해하지 않기 위해 잉여주의를 채택하는 것이 논리상으로 타당하겠지만, 소멸주의 적용을 부정하는 입장에서는 잉여주의 채택에 관한 견해가 양분되어 왔다. 이 점에 관한 대법원판결은 아직 없지만, 앞서 본 대법원판결에서와 같이 매각조건에 관해 소멸주의 적용을 원칙적으로 긍정하는 것이 판례라는 점에서 보면, 결국 판례상으로는 잉여주의가 적용될 것으로 예상된다.

③ 채무자의 매수신청 가능 여부민사집행규칙은 채무자에 대해 매수신청을 원천적으로 금지하고 있는데, 유치권에 기한 경매에 이를 그대로 적용할 수 있는지에 대해 견해가 대립되고 있다. ★ 민사집행규칙 제59조(채무자 등의 매수신청금지) 다음 각호의 사람은 매수신청을 할 수 없다.1. 채무자2. 매각절차에 관여한 집행관3. 매각 부동산을 평가한 감정인(감정평가법인이 감정인인 때에는 그 감정평가법인 또는 소속 감정평가사)유치권에 기한 경매의 경우에는 신청인인 유치권자에게 실체상의 청구권이 있고 채무자가 존재하므로 담보권실행을 위한 경매의 예에 따라 채무자는 매수신청을 할 수 없다는 견해가 있는 반면, 유치권에 기한 경매는 본래 신청인의 채권의 만족을 직접적인 목적으로 하는 것이 아니고 유치물을 장기간 계속하여 유치하여야 한다는 부담으로부터 유치권자를 벗어나도록 하려는데 직접적인 목적이 있으므로 유치권에 기한 경매절차에서의 채무자를 일반 경매 채무자로 볼 수 없다는 점에서 매수신청이 가능하다는 견해가 있다.마. 현금화한 금전의 처리 매각조건에서 인수주의, 소멸주의 논쟁에 따라 배당절차도 다소 학설상 차이가 있을 수 있지만, 판례는 소멸주의를 취하면서 일반경매와 같은 배당절차가 가능하다는 입장이다. 즉, “--유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다”고 판시하였다(위 대법원 2010마1059 판결). 3. 매각 이후 유치권자의 지위 유치권에 기한 경매에 따라 현금화가 이루어지는 경우에는, 비록 유치권자의 채권이 모두 만족되지 못하더라도 해당 유치물에 대해 행사하던 유치권은 매각으로 완전히 소멸하게 된다. 따라서, 매각 이후 유치물에 대해 유치권자가 계속적으로 점유하게 되면 불법점유가 된다. 유치권자에 대한 배당순위는 일반채권자와 동일 순위가 된다는 점에서, 유치권자로서는 매각으로 인한 배당가능성을 잘 염두에 두고, 자신에게 제대로 배당되지도 못하는 상황임에도 불구하고 경매를 신청하여 유치권만 소멸되는 우를 범하지 않도록 신중하게 경매신청 여부를 고려할 필요가 있다. -이상-※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요.



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