타인의 부동산을 정당한 권원없이 사용하게 되면 민법상 부당이득반환의무를 부담하게 된다. 하지만, 예외규정도 있는데, 바로 민법 제201조 제1항이다. 민법 201조 제1항은 “점유자와 과실(果實)”이라는 제목하에 “선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다”고 정하고 있는 바, 타인의 부동산을 사용수익했다고 하더라도 점유가 선의인 경우에는 점유에 따른 과실을 취득할 수 있는, 다시말하면 부당이득반환의무를 부담하지 않게 되는 특례인 셈이다. 선의의 점유자에게 과실까지 반환하게 하는 것은 너무 가혹하다는 것이 입법취지이다. 하지만, 실무적으로는 이 규정의 존재를 알지 못한채 점유자의 선·악에 불구하고 점유권원의 유무만으로 부당이득반환의 잣대를 적용하는 경향이 있어, 민법 201조 제1항을 소개하기로 한다. 관련판결은 다음과 같다. ★대법원 2000. 3. 10. 선고 99다63350 판결 【대지인도등】 【판결요지】 [1] 민법 제201조 제1항은 "선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다."라고 규정하고 있는바, 여기서 선의의 점유자라 함은 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 다만 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 정당한 근거가 있어야 한다.[2] 민법 제197조에 의하여 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되고, 권원 없는 점유였음이 밝혀졌다고 하여 곧 그 동안의 점유에 대한 선의의 추정이 깨어졌다고 볼 것은 아니다.★대법원 1996. 1. 26. 선고 95다44290 판결 【건물명도및임료】 --원심은 이 사건 건물이 원고의 소유로 추정되는 점과 피고가 1992. 11. 30. 소외 1로부터 이 사건 건물 중 그 점유 부분을 임차하여 점유 중인 사실에 의하여, 피고는 1992. 12. 1.부터 명도일까지 차임 상당액인 월 금 500,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 판단하고 원고의 이 사건 부당이득반환 청구를 인용하였다. 그러나 민법 제201조 제1항에 의하면 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다고 규정하고 있고, 한편 건물을 사용함으로써 얻는 이득은 그 건물의 과실에 준하는 것이므로, 선의의 점유자는 비록 법률상 원인 없이 타인의 건물을 점유·사용하고 이로 말미암아 그에게 손해를 입혔다고 하더라도 그 점유·사용으로 인한 이득을 반환할 의무는 없다 고 할 것이다( 대법원 1981. 9. 22. 선고 81다233 판결, 1987. 9. 22. 선고 86다카1996, 1997 판결 각 참조). 기록에 의하면, 피고의 주장 취지는 이 사건 건물의 실질적 소유권자는 원고가 아니라 원고의 누나인 소외 2인데, 원고의 다른 누나로서 그 곳에서 거주 중인 소외 1이 위 소외 2로부터 권한을 위임받아 피고에게 그 점유 부분을 임대하였다는 것이고, 한편 원고는 사문서위조 등의 범행을 통하여 위 소외 2로부터 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 혐의로 공소제기된 바도 있음을 알 수 있으므로, 그 경우 피고는 선의의 점유자로 인정될 여지도 있다 할 것이고, 따라서 원심으로서는 피고가 위 점유 부분에 대한 점유를 개시하게 된 경위 등을 심리하여 과연 피고가 선의의 점유자인지 악의의 점유자인지, 또는 언제부터 악의의 점유자가 되었는지를 밝힌 다음 그에 따라 책임의 범위를 정하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니한 채 위와 같이 판단하고 만 것은 점유자의 과실취득과 부당이득에 관한 법리오해 및 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 범한 것이라 하겠으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.★대법원 1987.9.22. 선고 86다카1996,1997 판결 【토지소유권이전등기】 ---원심은 원고가 피고의 소유인 이 사건 토지를 그 판시기간 점유 사용하여 온 사실을 인정하고 원고가 위 토지를 점유하기 시작한 이후로서 피고가 구하는 1975.1.1부터 위 토지인도일까지 그 판시 차임상당액의 부당이득금액을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.그러나 민법 제201조 제1항에 의하면, 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다고 규정하고 있고, 한편 토지를 사용함으로써 얻는 이득은 그 토지로 인한 과실과 동시할 것이므로 선의의 점유자는 비록 법률상 원인없이 타인의 토지를 점유사용하고 이로 말미암아 그에게 손해를 입혔다고 하더라도 그 점유사용으로 인한 이득을 그 타인에게 반환할 의무는 없다고 할 것이다. 기록에 의하면, 원고는 자기가 이 사건 토지의 적법한 매수자라 믿고 이를 점유사용하여 왔다는 것인바, 그렇다면 원심으로서는 원고가 선의의 점유자인지 악의의 점유자인지, 또는 언제부터 악의의 점유자가 되었는지 알아보고 그에 따를 점유자로서의 책임을 물었어야 할 것인데 이에 이르지 아니하고 앞에서 본바와 같이 판단을 하였으니 원심은 점유자의 과실취득과 부당이득에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다 할 것이고-- ★대법원 1995.5.12. 선고 95다573(본소),95다580(반소) 판결 【토지인도등,소유권이전등기】--원심은, 피고가 1983. 9.경부터 위 ㉮, ㉯ 부분 토지를 점유사용하여 온 사실을 인정한 다음, 피고가 위 ㉮, ㉯ 부분 토지를 점유하기 시작한 이후로서 원고가 구하는 1983.10.1.부터 위 ㉮, ㉯ 부분 토지 인도일까지 그 판시 임료 상당의 부당이득금액을 반환할 의무가 있다고 판단하고 있다. 그러나 민법 제201조 제1항에 의하면, 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다고 규정하고 있고, 한편 토지를 사용함으로써 얻는 이득은 그 토지로 인한 과실과 동시할 것이므로, 선의의 점유자는 비록 법률상 원인 없이 타인의 토지를 점유사용하고 이로 말미암아 그에게 손해를 입혔다 하더라도 그 점유사용으로 인한 이득을 그 타인에게 반환할 의무는 없다 할 것인바(당원 1987.9.22. 선고 86다카1996, 1997 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고는 1983.7. 23.경 대한지적공사 경상남도지사 창원시출장소에 의뢰하여 경계측량을 실시해 본 결과 당시 위 ㉮, ㉯ 부분 토지가 피고 소유의 위 496의 1. 토지의 일부인 것으로 나타나서 자신의 소유인 줄 알고 이를 점유하기 시작하였다는 취지로 주장하여 왔음을 알 수 있고, 원심도 피고가 위 주장과 같은 경위로 점유한 사실 자체는 인정하고 있어, 비록 위 경계측량결과가 사후에 잘못된 것으로 판명되었다고 하더라도 당초 피고가 위 ㉮, ㉯ 부분 토지를 자신의 소유라고 믿은 데에는 상당한 근거가 있었다고 볼 여지가 충분히 있으므로, 원심으로서는 피고가 과실취득권이 있는 선의의 점유자에 해당하는지 여부 및 언제부터 악의의 점유자가 되는지 여부 등을 가려본 다음 그에 따라 점유자로서의 책임을 물었어야 할 것인데도, 이에 이르지 아니한 채 원고가 구하는 전기간에 대하여 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 선의의 점유자의 과실취득권 및 그 반환범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고--- ★대법원 1992.12.24. 선고 92다22114 판결 【건물철거등】 ---민법 제201조 제1항에 의하여 과실취득권이 있는 선의의 점유자란 과실취득권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말하고 (당원 1981.8.20. 선고 80다2587 판결; 1988.12.20. 선고 88다카6709 판결 참조), 그와 같은 오신을 함에는 오신할만한 근거가 있어야 한다. 원심판결 이유를 보면, 원심이 과실취득권을 인정한 근거로서 동시이행의 항변권과 건축공사도급계약의 특성을 들고 있는 것으로 보인다. 수급인이 공사대금을 변제받을 때까지 동시이행의 항변권에 기하여 인도를 거절할 수 있는 목적물은 도급계약의 목적물인 건물에 한하는 것이 원칙이라고 하겠으나, 그 건물점유의 결과 대지의 점유는 필연적으로 수반되기 때문에 그 건물의 유지사용에 필요한 범위 내의 대지부분에 대해서는 동시이행의 항변권에 기하여 인도를 거절할 수 있다고 풀이하여야 할 것이다. 그러나 위와 같은 항변권은 공사대금을 받을 때까지 건물의 인도를 거부할 수 있는 권능이 있다는 것이지(이 사건 건물은 수급인인 피고가 원시취득하였다는 것이므로 건물의 사용, 수익으로 인한 부당이득문제는 발생할 여지가 없다) 동시이행의 항변권에 의하여 이 사건 대지를 무상으로 사용, 수익할 수 있는 권능이 있다고 할 수는 없다. 건물건축공사도급계약의 성질면에서도 그렇다. 이러한 도급계약은 수급인이 건물을 완공할 것을 약정하고 도급인이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립되는 계약이므로, 그 특성상 건물완공시까지 수급인이 건축을 위하여 대지를 무상으로 사용할 권능이 있다고 보는 것이 보통의 경우라 할 것이나, 건물완공 후에도 도급인 아닌 제3자와의 관계에서 수급인에게 대지를 무상으로 사용, 수익할 권능이 있다고 보기는 어렵다. 그리하여 피고가 가사 원고의 대지소유권취득사실을 몰랐다고 하더라도 피고가 이 사건 대지에 대하여 과실취득권을 포함하는 권원이 있다고 오신할 만한 근거가 있다고 할 수 없으므로 피고를 위 대지에 대한 선의의 점유자로서 과실취득권이 있다고 볼 수 없는 것이며, 피고는 위 대지의 사용, 수익으로 인한 실질적 이익이 있다면 대지소유자에게 이를 부당이득으로서 반환하여야 할 것이다. 원심판결에는 선의점유자의 과실취득권과 부당이득반환청구권에 관한 법리오해가 있다고 아니할 수 없다.★대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다6213 판결 【건물명도등】 【판결요지】 [1] 민법 제201조 제1항에 의하면, 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다고 규정되어 있고, 민법 제197조 제1항에 의하면, 점유는 선의인 것으로 추정되도록 규정되어 있으나, 같은 조 제2항에는 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다고 규정되어 있는바, 위 민법 제197조 제2항의 취지와 부당이득반환에 관한 민법 제749조 제2항의 취지 등에 비추어 볼 때, 여기서의 본권에 관한 소에는 소유권에 기하여 점유물의 인도나 명도를 구하는 소송은 물론 부당점유자를 상대로 점유로 인한 부당이득의 반환을 구하는 소송도 포함된다. [2] 원고가 소유권에 기하여 피고를 상대로 부동산의 불법점유를 이유로 한 부동산반환청구 및 점유기간 동안의 부당이득반환청구를 한 경우, 부당이득반환청구에 민법 제201조 제1항, 제197조 제1항을 적용함에 있어서는 소유권에 기한 부동산반환청구가 변론종결 전에 소유권이 상실되었음을 이유로 배척된다고 하더라도, 법원으로서는 소유권 상실 이전 기간의 부당이득반환청구와 관련하여 원고의 소유권의 존부와 피고의 점유 권원의 유무 등을 가려서 그 청구의 당부를 판단하고, 원고의 부당이득 주장이 이유 있는 것으로 판단된다면 민법 제201조 제1항, 제197조 제1항에도 불구하고 적어도 그 소제기일부터는 피고의 점유를 악의로 의제하여 피고에 대하여 부당이득의 반환을 명하여야 한다고 본 사례. ※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요.


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