3. 건물점유자에 대한 처리 세 번째로는, 건물점유자가 있을 경우의 해결방법이다. 건물주에 대해서 건물철거가 가능하기 위해서는 임차인과 같은 건물의 점유자 역시 건물에서 내보내져야 하는데, 이를 퇴거청구라고 한다. 퇴거청구가 다소 낯선 개념일 수 있는데, 쉽게 생각하면 인도 내지 명도와 비슷하다고 할 수 있다. 참고로, 이 대목에서 퇴거, 인도, 명도의 개념상 정의를 분명히 짚고 넘어가고자 한다. 이 세가지 개념은 토지낙찰의 경우 뿐 아니라 부동산 경매에서 아주 자주 등장하기 때문이다. 먼저, 인도와 퇴거의 관계부터 살펴보자. 인도청구는 상대방의 점유를 해제하고 청구자 앞으로 점유권을 이전하는 청구임에 반해, 퇴거청구는 상대방의 점유해제만 가능하고 점유권을 이전하는데까지 나아가지 않는다는 점에 차이가 있다. 한편, 종래에는 “건물”에 대한 인도청구는 “명도”라는 표현을 관행적으로 많이 사용해왔지만, “명도”라는 용어는 법적인 근거가 없는데다가, 인도와 법적인 의미에 차이가 없어, 현재 법원실무는 대상이 건물이건 토지이건 구분하지 않은 채 “인도”라는 용어로 통일하고, 명도라는 용어의 사용을 자제하고 있으므로 “인도”라고만 통일해서 사용하면 될 것이다.낙찰받은 토지 위에 건물이 존재하고 건물관련된 유치권자가 점유하고 있을 경우에는 더욱 주의할 필요가 있다. 토지낙찰자가 유치권의 부담을 가질 의무가 있는지는, 주장하는 유치권의 피담보채권이 토지와 견련성이 있는 것인지를 따져서 결정된다. 건물을 신축하거나 보수하는 공사대금 채권이 건물에 관한 채권이고, 또 땅을 파서 저수지를 만드는 공사대금 채권이 토지에 관한 채권이어서, 견련성이라는 측면에서 해당 건물과 땅에 대해 각각 유치권을 행사할 수 있다는 점은 의문이 없지만, 건물을 건축하는 공사대금을 이유로 건물부지에 대해 유치권행사가 가능한지에 대해서는 의문이 있을 수 있다. 건물신축을 위해 터파기를 하는 등 토지에 대한 공정도 진행될 수 있어, 건물신축을 위한 공사대금채권과 신축부지인 토지 사이에는 적어도 간접적으로는 견련성이 있거나, 아니면 건물신축공사 전체도급금액 중 토지공사와 관련된 일정금액만큼은 견련성이 있는 것으로 볼 여지도 있기 때문이다. 하지만, 판례의 태도를 종합해보면 건축대금을 근거로 토지에 대한 유치권행사는 인정되지 않는 것으로 해석된다. ★ 대법원 2008. 5. 30.자 2007마98결정【경락부동산인도명령】【판시사항】건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)【이 유】 --건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다. 기록에 의하면, 재항고인은 토지소유자와의 사이에 이 사건 토지 위에 공장을 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행됨으로 인하여 공사가 중단되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 구조물은 토지의 부합물에 불과하여 이에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 할 것이고, 공사중단시까지 토지소유자에 대하여 발생한 공사금 채권은 공장 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 토지에 관한 유치권 주장을 배척하고 이 사건 인도명령을 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.☞ 축가공공장을 신축하다가 재항고인 주장 약30% 정도의 공정에서 공사가 중단되면서 토지가 경매로 낙찰된 사안임. 대법원의 기본 판단은 건축신축공사로 인한 공사대금은 건물에 관한 채권일 뿐이고, 건물부지인 토지에 관한 채권은 아니라는 전제에서, 건축 중 중단되어 아직 부동산이라고 볼 수 없는 구조물은 토지의 부합물이기 때문에, 토지 내지 토지지상 구조물에 대해 유치권행사가 불가능하다고 판단함 ★ 대법원 2007. 11. 29.선고 2007다60530판결【건물철거및대지인도】☞아파트를 짓기 위한 기초파일공사를 아파트부지에 관한 공사로 볼 가능성이 크다는 점에서, 그 공사대금채권은 토지에 관하여 발생한 채권으로서 토지에 대한 유치권을 인정한 사례(원심과 1심 모두, 기초파일공사는 “토지”에 관한 공사가 아니라, 단지 토지 위에 신축하려고 하였던 임대아파트와 관련하여 생긴 것이라고 하여 토지를 낙찰받은 사람이 건물소유자를 상대로 제기한 토지인도청구를 인용하였으나, 대법원은 이를 파기함) “--원심판결이유에 의하면, -------민법 제320조 소정의 유치권이 성립하기 위해서는 피담보채권이 점유하는 물건과 관련하여 생긴 것이어야 하는데, 피고가 설치한 콘크리트 파일은 지반침하 등으로 건물이 붕괴될 것을 우려하여 건물기초 보강을 위하여 항타하여 삽입한 것으로서, 그 공사대금채권은 이 사건 각 토지 위에 신축하려고 하였던 임대아파트와 관련하여 생긴 것이지 위 각 토지와 관련하여 생긴 것이 아니므로, 피고는 위 각 토지에 관하여 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 가질 수 없다고 하여 피고의 유치권 항변을 배척하고, 원고의 청구 중 이 사건 각 토지에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함의 확인을 구하는 청구와 이 사건 각 토지의 인도를 구하는 청구를 각 인용하였다. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 각 토지는 공부상 지목이 과수원, 전, 하천으로 구성된 일단의 토지로서 그 지목이 잡다하고, 장차 지목을 대지로 변경하더라도 지반침하 등으로 인한 건물붕괴를 막기 위한 지반보강공사 없이는 그 지상에 아파트 등 건물을 건축하기에 부적합하였던 사실, 이와 같은 이유로 이 사건 각 토지의 소유자이던 **종합건설 주식회사(이하 ‘**종합건설’이라 한다)는 그 지상에 임대아파트 신축사업을 시행하기에 앞서 피고와 사이에 임대아파트 신축공사 중 토목공사부분을 공사기간 착공 1998. 10. 30.부터 준공 2001. 12. 30.까지(3년 2개월간), 공사대금 6억 8,000만 원으로 각 정하여 도급계약을 체결하였는데, 그 공사내용은 위 각 토지를 아파트 3개동이 들어설 단지로 조성하되, 장차 지반침하로 인한 건물 붕괴를 막기 위하여 그 자리에 콘크리트 기초파일을 시공하는 것으로 되어 있는 사실, 이에 따라 피고는 이 사건 각 토지에 기초파일공사를 진행하였으나 **종합건설의 자금사정 악화로 공사가 중단되었고, 다시 위 각 토지와 위 신축사업을 인수한 미*인 주택건설과 사이에서 공사대금을 7억 5,000만 원으로 정하여 같은 내용의 공사계약을 체결하고 2차 기초파일공사를 진행한 결과 완공단계에 이른 사실, 현재 이 사건 각 토지는 장차 아파트 3개동이 들어설 부지 조성을 위하여 그 지하에 약 1,283개의 콘크리트 기초파일이 항타하여 삽입되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 토목공사는 공부상 지목이 과수원, 전, 하천으로 잡다하게 구성된 이 사건 각 토지를 대지화시켜 아파트 3개동이 들어설 단지로 조성하기 위한 콘크리트 기초파일공사로 볼 여지가 있고(그러한 공사의 전제로 이 사건 각 토지에 관한 형질변경허가도 있었으리라 추측된다), 이러한 경우에는 이 사건 토목공사를 위 각 “토지”에 관한 공사로 볼 수 있으므로 그 공사대금채권은 위 각 토지에 관하여 발생한 채권으로서 위 각 토지와의 견련성이 인정된다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 토목공사의 구체적인 내용을 더 심리하여 그것이 이 사건 각 토지에 관한 공사로 볼 수 있는지 여부를 따져보지도 아니한 채 단지 이 사건 공사대금채권은 위 각 토지 위에 신축하려고 하였던 임대아파트와 관련하여 생긴 것이라고 단정한 나머지 피고의 유치권 항변을 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 유치권에 있어 채권과 목적물의 견련성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다--”. ☞ 위 2007다60530판결은, 건물을 건축하기 위한 공정에 해당하는 공사대금채권을 근거로 토지에 유치권을 인정한 점에서 판례의 기본입장과 다소 차이가 있는데, 건물을 건축하는 공사에는 정도의 차이가 있기는 하지만 토지와 관련된 다소간의 토목공사가 수반된다는 점에서, 토지와 견련성 있는 채권으로 인정될 수 있는 토목공사가 무엇이고, 또 어느 범위까지 인정될 수 있는 지에 대해 향후 논란이 될 수 있는 판단이다. 하지만, 이 사건의 경우 계약된 공사자체가 임대아파트 신축을 위한 공사 중 토목공사부분에 국한되어있고, 이 토목공사를 통해 공부상 지목이 과수원, 전, 하천으로 잡다하게 구성된 이 사건 각 토지를 대지화시키는 공사라는 점을 중시하여 이 토목공사를 “토지”에 관한 공사로 볼 수 있다고 판단한 것으로 보이고, 일응 타당하다고 사료된다(대법원에서 파기된 후 환송 재판에서 합의성립됨). 4. 보전처분건물주에 대해서는 철거청구권, 금전청구권에 기한 처분금지가처분, 가압류의 보전처분을, 점유자에 대해서는 퇴거청구권에 기한 점유이전금지가처분의 보전처분의 필요성이 있다. 본 소송과정에서의 소유자 내지 점유자 변동우려를 대비한다면 반드시 적절한 보전처분이 본 소송과 함께 병행될 필요가 있다. 5. 집합건물법 20조이상과 같은 법리는 토지상의 건물이 집합건물이건 일반건물이건 보편적으로 적용될 수 있지만, 만약 지상건물이 일반건물이 아닌 집합건물일 경우에는 다음과 같은 특수한 법리가 적용된다. 즉, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하, 집합건물법이라고 함) 제20조는 집합건물과 대지 사이의 일체불가분성을 인정함으로써 대지사용권이 건물로부터 분리되는 것을 최대한 억제하고 있다. 이를 전유부분과 대지사용권의 일체성 내지 분리처분금지원칙이라고 한다. 집합건물의 대지지분은 일정시점 이후에는 집합건물의 전유부분과 일체(一體)가 되어 분리가 법적으로 금지되고, 이를 위반하여 대지지분을 전유부분과 분리하게 하는 처분행위에 대해서는 효력을 인정치 않게 된다. ★집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성) ① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.③ 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의(선의)로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다.④ 제2항 단서의 경우에는 제3조제3항을 준용한다.입법취지는, 구분건물에 관해 전유부분의 소유권과 대지사용권이 일체로서 거래되는 거래관행을 반영하여 양자의 괴리로 발생할 수 있는 법적 분쟁을 방지함과 아울러, 분리처분을 허용할 경우 구분건물 대지등기부에 대해 발생할 수 있는 복잡다단한 권리관계를 막을 수 없게 된다는 두 가지 점에서 찾고 있다. ★대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 【소유권이전등기】☞ 전유부분만에 설정된 저당권에 기해 전유부분을 낙찰받은 원고가 대지권지분에 대한 이전등기를 청구한 사안 1. <원심>은 제1심판결 이유를 인용하여, 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라고 한다) 제2조 제6호에서의 '대지사용권'이란 반드시 소유권일 필요는 없으나 적어도 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리여야 하고, 단순히 구분건물과 함께 그 대지지분을 매수한 자로서 매도인에게 매매를 원인으로 하여 그 대지지분에 관하여 가지는 소유권이전등기청구권과 같은 것은 집합건물법상의 대지사용권에 해당하지 아니하므로 이 사건에서와 같이 분양회사가 집합건물을 신축, 분양하는 경우 분양회사가 건물의 대지를 매수하여 그 대지에 대한 소유권이전등기를 한 후 전유부분을 완성하여 수분양자에게 이전등기를 하여야만 대지권 등기의 유무와 관계없이 분양회사가 취득한 대지사용권이 수분양자에게 이전된다고 전제한 다음, 그 채택증거를 종합하여 피고 김순0은 피고 현대산업개발 주식회사와 피고 현대건설 주식회사(이하 '피고 회사들'이라고 한다)가 신축한 집합건물 중 이 사건 아파트를 분양받아 그 전유부분에 관하여 1994. 2. 1. 소유권이전등기를 하였고, 피고 회사들은 한국토지개발공사로부터 매수한 집합건물의 대지에 관하여 1995. 10. 6.에서야 소유권이전등기를 마친 사실, 이 사건 아파트 전유부분에 관하여 1994년 9월경부터 같은 해 12월경 사이에 한일은행 및 중소기업은행 명의의 근저당권이 각 설정된 후 1997년 3월경 위 근저당권에 기한 경매절차가 진행되어 1998. 11. 18. 원고가 이 사건 아파트를 낙찰받은 사실을 각 인정하고, 피고 회사들은 피고 김순0에게 전유부분에 관한 소유권이전등기를 경료할 당시 그 대지사용권을 취득하지 못하였으므로 피고 김순0도 이를 취득할 수 없어 위 근저당권의 효력은 대지사용권에 미치지 아니하고, 따라서 낙찰인인 원고도 이를 취득할 수 없다고 판단하였다.2. 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권보존등기 및 이전등기만 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하고도 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기게 된 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자도 당초 건축자나 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득하는 것이다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결, 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실관계에 기록에 나타난 사정, 즉 피고 회사들은 1991. 6. 15. 한국토지개발공사로부터 집합건물의 대지를 매수하고 이를 인도받아 그 지상에 집합건물을 완성하였으나, 구획정리사업법에 의한 환지절차가 종료되지 아니하여 1994. 1. 26. 먼저 이 사건 아파트의 전유부분에 대하여만 피고 회사들 공유로 소유권보존등기를 하였고, 그 후 1995. 8. 28. 위 환지절차가 종료됨에 따라 위 대지에 관하여 1995. 10. 6. 피고 회사들 공유로 소유권이전등기를 경료하게 된 점을 덧붙여 보면, 피고 김순0이 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료받을 당시 피고 회사들이 한국토지개발공사로부터 매수한 집합건물의 대지에 관하여 소유권이전등기를 마치지 못한 상태였다고 하더라도 피고 회사들은 집합건물의 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 신축하였으므로 전유부분의 소유를 위하여 이를 점유·사용할 권리가 있고, 이러한 권리는 집합건물법 소정의 대지사용권에 해당하는바, 피고 김순0은 피고 회사들과의 분양계약에 기하여 피고 회사들이 가졌던 대지사용권을 취득하는 것이어서 중소기업은행의 근저당권의 효력은 대지사용권에 미친다 할 것이므로 원고는 낙찰에 의하여 이 사건 아파트의 전유부분 및 그 대지사용권을 함께 취득하였다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 이와 달리 피고 회사들이 피고 김순0에게 전유부분에 관한 소유권이전등기를 경료할 당시 집합건물의 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하지 아니하였다고 하여 피고 김순0이 대지사용권을 취득하지 못하였다고 판단한 것은 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다--
※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요.


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